Uitspraak
201011551/1/V4.
Datum uitspraak: 18 november 2011
RAAD VAN STATE
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van:
de minister voor Immigratie en Asiel,
appellant,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Rotterdam, van 21 oktober 2010 in zaak nrs. 10/25738 en 10/25734 in het geding tussen:
[de vreemdeling]
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 19 maart 2010 heeft de minister van Justitie een aanvraag van de vreemdeling om hem een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen afgewezen.
Bij besluit van 6 juli 2010 heeft de minister van Justitie, voor zover thans van belang, het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 21 oktober 2010, verzonden op 3 november 2010, heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister voor Immigratie en Asiel (hierna: de minister) een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 1 december 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend.
Vervolgens is het onderzoek gesloten.
2. Overwegingen
2.1. In de overwegingen wordt onder de minister tevens verstaan diens rechtsvoorganger.
2.2. In zijn grieven, in onderlinge samenhang bezien, klaagt de minister dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat zijn standpunt, dat inkomsten uit studiefinanciering niet kunnen gelden als middelen van bestaan in de zin van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000), onvoldoende is gemotiveerd. Voor deze overweging heeft de voorzieningenrechter, volgens de minister, ten onrechte redengevend geacht dat hij niet is ingegaan op het communautaire toetsingskader, in het bijzonder artikel 7, eerste lid, aanhef en sub c, van de richtlijn 2003/86/EG van de Raad van de Europese Unie van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (hierna: de richtlijn), zoals uitgelegd in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 4 maart 2010, in zaak nr. C-578/08, Chakroun, www.curia.europa.eu. Aldus heeft de voorzieningenrechter, zo betoogt de minister, niet onderkend dat inkomsten uit studiefinanciering vallen onder het begrip "sociale bijstand" in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de richtlijn en daarom niet kunnen worden aangemerkt als stabiele en regelmatige inkomsten. Dat inkomsten uit studiefinanciering geen bestanddelen vormen van inkomen dat relevant kan zijn voor de vraag of iemand, in het kader van gezinshereniging of gezinsvorming, beschikt over voldoende middelen van bestaan in de zin van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000, is, volgens de minister, dus niet in strijd met de richtlijn. Het besluit is in dit opzicht dan ook toereikend gemotiveerd, aldus de minister.
2.2.1. Volgens artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de richtlijn kan bij de indiening van het verzoek tot gezinshereniging de betrokken lidstaat de persoon die het verzoek heeft ingediend verzoeken het bewijs te leveren dat de gezinshereniger beschikt over stabiele en regelmatige inkomsten die volstaan om hemzelf en zijn gezinsleden te onderhouden, zonder een beroep te doen op het stelsel voor sociale bijstand van de betrokken lidstaat.
De lidstaten beoordelen daartoe de aard en de regelmaat van deze inkomsten en kunnen rekening houden met de nationale minimumlonen en pensioenen, evenals met het aantal gezinsleden.
2.2.2. Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14, worden afgewezen indien de vreemdeling niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan dan wel, indien de persoon bij wie de vreemdeling wil verblijven, niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan.
Ingevolge artikel 3.73, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) zijn de in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 bedoelde middelen van bestaan in ieder geval zelfstandig, indien verworven uit:
a. wettelijk toegestane arbeid in loondienst, voor zover de vereiste premies en belastingen zijn afgedragen;
b. wettelijk toegestane arbeid als zelfstandige, voor zover de vereiste premies en belastingen zijn afgedragen;
c. inkomensvervangende uitkeringen krachtens een sociale verzekeringswet waarvoor premies zijn afgedragen, of
d. eigen vermogen, voor zover de bron van inkomsten niet wordt aangetast en de vereiste belastingen zijn afgedragen.
Volgens het beleid met betrekking tot het middelenvereiste, neergelegd in onderdeel B1/4.3.1. van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000) onder de kop "Zelfstandige inkomsten uit overige bron", zoals die ten tijde van belang luidde, is een beurs krachtens de Wet Studiefinanciering geen bestanddeel van de middelen van bestaan.
2.2.3. Ingevolge artikel 1 van de Wet Studiefinanciering 2000 (hierna: de WSF 2000) wordt onder studiefinanciering verstaan: door Onze Minister verstrekte toekenning in verband met het volgen van een opleiding in het beroepsonderwijs of in het hoger onderwijs waarop uitsluitend op grond van deze wet aanspraak bestaat.
Ingevolge artikel 3.1, eerste lid, bestaat studiefinanciering uit basisbeurs, uit basislening en uit aanvullende beurs of aanvullende lening en voor studenten ook uit collegegeldkrediet.
Uit de opzet van de WSF 2000 en de geschiedenis van de totstandkoming ervan (Kamerstukken II 1999-2000, 26 873, nr. 3, p. 36) blijkt dat de overheid een norm stelt voor het inkomen van de studerende en dat dit inkomen wordt opgebracht door drie actoren: de overheid, de ouders van de studerende en de studerende zelf.
De bijdrage van de overheid is in paragraaf 3.2. van de WSF 2000 geregeld. Ingevolge artikel 3.6, eerste lid, is de hoogte van de basisbeurs verschillend voor uit- en thuiswonende studerenden en voor beroepsonderwijs en hoger onderwijs. Ingevolge artikel 3.6, tweede lid, maakt van de basisbeurs een reisvoorziening deel uit, tenzij anders is bepaald. Van de basisbeurs kunnen, gelet op artikel 3.6, derde lid, ook bepaalde toeslagen deel uitmaken.
De bijdrage van de ouders is in paragraaf 3.3 van de WSF 2000 geregeld. Er wordt een ouderlijke bijdrage verondersteld. Van de overheid ontvangt de studerende een aanvullende beurs. Ingevolge artikel 3.8, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de aanvullende beurs afhankelijk van het ouderlijk inkomen.
De bijdrage van de studerende is in paragraaf 3.4 van de WSF 2000 geregeld. De studerende kan, indien nodig, geld lenen. Ingevolge artikel 3.15 is de basislening een lening. Ingevolge artikel 3.16 is de aanvullende lening het verschil tussen het maximale bedrag van de aanvullende beurs en de voor een studerende op aanvraag berekende aanvullende beurs.
In paragraaf 3.5 van de WSF 2000 wordt een overzicht gegeven van de normbedragen voor het levensonderhoud van thuiswonende en uitwonende studenten alsmede een overzicht van de bronnen om die normbedragen te financieren.
Uit paragraaf 3.6 van de WSF 2000 blijkt dat de studiefinanciering wordt toegekend aan degene die daartoe een aanvraag heeft ingediend en voldoet aan de voorschriften gegeven bij of krachtens deze wet.
2.2.4. In voormeld arrest van 4 maart 2010 heeft het Hof, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:
<small>"43. Aangezien gezinshereniging de algemene regel is, dient de bevoegdheid in artikel 7, lid 1, aanhef en sub c, van de richtlijn strikt te worden uitgelegd. Bovendien mogen de lidstaten hun handelingsvrijheid niet zo gebruiken dat afbreuk wordt gedaan aan het doel van de richtlijn, namelijk de bevordering van gezinshereniging, en aan het nuttig effect daarvan.
44. In dit verband moeten blijkens het tweede punt van de considerans van de richtlijn maatregelen op het gebied van gezinshereniging in overeenstemming zijn met de in talrijke internationale rechtsinstrumenten neergelegde verplichting om het gezin te beschermen en het gezinsleven te respecteren. Deze richtlijn eerbiedigt namelijk de grondrechten en de beginselen die met name zijn erkend in artikel 8 EVRM en in het Handvest. Bijgevolg moeten de bepalingen van de richtlijn en met name, artikel 7, lid 1, aanhef en sub c, daarvan, worden uitgelegd in het licht van de grondrechten, meer in het bijzonder van het in zowel het EVRM als het Handvest neergelegde recht op eerbiediging van het gezinsleven. Voorts erkent de Europese Unie volgens artikel 6, lid 1, eerste alinea, VEU, de rechten, vrijheden en beginselen die zijn vastgesteld in het Handvest, zoals op 12 december 2007 aangepast te Straatsburg (PB C 303, blz. 1), dat dezelfde juridische waarde als de Verdragen heeft.
45. Zoals verzoekster in het hoofdgeding ter terechtzitting heeft beklemtoond, is het begrip „stelsel voor sociale bijstand van de lidstaat” een autonoom begrip van het recht van de Unie, dat niet kan worden omschreven onder verwijzing naar nationaalrechtelijke begrippen. Met name gelet op de tussen de lidstaten bestaande verschillen met betrekking tot het beheer van de sociale bijstand, moet dit begrip aldus worden begrepen, dat het verwijst naar sociale bijstand van overheidswege, ongeacht of het om het nationale, regionale of lokale niveau gaat.
46. In de eerste zin van artikel 7, lid 1, aanhef en sub c, van de richtlijn wordt het begrip „stabiele en regelmatige inkomsten die volstaan om hemzelf te onderhouden” geplaatst tegenover het begrip „sociale bijstand”. Uit deze tegenstelling volgt dat het begrip „sociale bijstand” in de richtlijn ziet op bijstand van overheidswege, ongeacht of het om het nationale, regionale of lokale niveau gaat, waarop een beroep wordt gedaan door een persoon, in dit geval de gezinshereniger, die niet beschikt over stabiele en regelmatige inkomsten die volstaan om in zijn eigen onderhoud en dat van zijn gezin te voorzien en die daardoor dreigt tijdens zijn verblijf ten laste van de sociale bijstand van de gastlidstaat te komen (zie naar analogie arrest van 11 december 2007, Eind, C 291/05, Jurispr. blz. I 10719, punt 29). (…)
49. (…) Het begrip „sociale bijstand” in artikel 7, lid 1, sub c, van de richtlijn moet immers worden uitgelegd als bijstand die in de plaats komt van ontbrekende stabiele, regelmatige en voldoende inkomsten en niet als bijstand ter dekking van bijzondere en onvoorziene kosten."</small>
2.2.5. In het arrest van 22 juni 1972, 1/72, Frilli, www.eur-lex.europa.eu, is, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:
<small>"14. Dat hoewel een wettelijke regeling in zake het gewaarborgd inkomen door bepaalde kenmerken verwant is aan de sociale bijstand – met name waar zij van de behoefte als wezenlijk toepassingscriterium uitgaat en geen enkele eis stelt met betrekking tot de tijdvakken van beroepsarbeid, van lidmaatschap of bijdrage – zij niettemin dicht bij de sociale zekerheid komt doordat zij afziet van een individuele beoordeling die kenmerkend is voor de bijstand, en de begunstigde een wettelijk omschreven positie toekent, die recht geeft op een uitkering, analoog aan de in artikel 2 van verordening nr. 3 genoemde uitkeringen bij ouderdom."</small>
2.2.6. Verder heeft het Hof in het arrest van 29 april 2004, in zaak nr. C-160/02, Skalka, www.curia.europa.eu, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:
<small>"22. Volgens de Sozialversicherungsanstalt, alle regeringen die opmerkingen hebben ingediend, alsook de Commissie zijn de in artikel 4, lid 2 bis, bedoelde bijzondere prestaties, bijzondere prestaties met een gemengd karakter. Enerzijds zijn zij verwant aan de sociale zekerheid doordat zij van rechtswege toekomen aan degenen die voldoen aan de voorwaarden voor toekenning van de socialezekerheidsuitkering waarop zij betrekking hebben. Anderzijds zijn zij verwant aan de sociale bijstand doordat zij niet berusten op tijdvakken van activiteit of bijdragebetaling en bedoeld zijn om een kennelijke staat van behoeftigheid te verzachten."</small>
2.2.7. Voorts heeft het Hof in het arrest van 15 maart 2005, in zaak nr. C-209/03, Bidar, www.curia.europa.eu, in het kader van het vrij verkeer van personen, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:
<small>"56. Dienaangaande zij opgemerkt dat, hoewel van de lidstaten wordt verwacht dat zij bij de opzet en toepassing van hun socialebijstandsregeling een zekere financiële solidariteit met onderdanen van andere lidstaten betonen (...), elke lidstaat ervoor mag zorgen dat de toekenning van steun ter dekking van de kosten van levensonderhoud aan studenten uit andere lidstaten geen onredelijke last wordt, die het totale bedrag van de door deze staat toekenbare steun zou kunnen beïnvloeden."</small>
2.2.8. Blijkens een Bericht Studiefinanciering van 5 februari 2010 ontvangt de partner van de vreemdeling krachtens de WSF 2000 per maand €690,93 als basisbeurs, €81,87 als aanvullende beurs en €409,17 als lening.
2.2.9. In het besluit van 6 juli 2010 heeft de minister zich, voor zover thans van belang, op het standpunt gesteld dat de vreemdeling noch zijn partner duurzaam beschikken over zelfstandige en voldoende middelen van bestaan, zodat niet wordt voldaan aan het in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 opgenomen middelenvereiste. Daartoe heeft de minister, voor zover thans van belang, gesteld dat de partner van de vreemdeling weliswaar inkomsten krachtens de WSF 2000 ontvangt, maar dat die inkomsten, gelet op onderdeel B1/4.3.1 van de Vc 2000, niet als middelen van bestaan kunnen worden aangemerkt.
2.2.10. Studerenden zijn, als gevolg van de keuze een studie te volgen, doorgaans niet in staat om voldoende arbeid te verrichten om volledig in het eigen levensonderhoud te voorzien. De WSF 2000 voorziet daarom in de mogelijkheid voor studerenden om een aanvraag te doen bij de overheid om aan een deel van de kosten voor het levensonderhoud bij te dragen. Aan de op aanvraag te verkrijgen bijdrage van overheidswege, waarvan de omvang en vorm afhangt van persoonlijke omstandigheden, is geen premiebetaling door de ontvanger ervan voorafgegaan. Onder deze omstandigheden - de behoeftigheid aan de zijde van de studerende, de overheidsbijdrage in de vorm van studiefinanciering, de individuele beoordeling van de aanvraag om studiefinanciering en in het bijzonder het ontbreken van premiebetaling door de ontvanger ervan - is het - in het licht van de jurisprudentie van het Hof, zoals hiervoor weergegeven onder 2.2.4. tot en met 2.2.7. - buiten tot prejudiciële verwijzing nopende twijfel dat de inkomsten uit studiefinanciering krachtens de WSF 2000 dienen te worden aangemerkt als sociale bijstand in de zin van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de richtlijn. Derhalve kunnen inkomsten uit studiefinanciering niet worden aangemerkt als stabiele en regelmatige inkomsten in de zin van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de richtlijn. Deze richtlijnbepaling staat er dan ook niet aan in de weg dat in het besluit van 6 juli 2010 de inkomsten uit studiefinanciering niet zijn aangemerkt als middelen van bestaan in de zin van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, van Vw 2000. Gelet hierop is er, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, geen grond voor het oordeel dat de minister in dit opzicht is tekortgeschoten in de motivering van het besluit.De grieven slagen.
2.3. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Hetgeen voor het overige daartegen is aangevoerd, behoeft geen bespreking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 6 juli 2010 toetsen in het licht van de daartegen in eerste aanleg aangevoerde beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.
2.4. Uit het onder 2.2.10. overwogene blijkt dat de inkomsten uit studiefinanciering krachtens de WSF 2000 niet als middelen van bestaan worden aangemerkt. Voor zover de vreemdeling in beroep heeft verwezen naar de omstandigheid dat zijn partner inmiddels een bijbaan als postbezorger heeft, wordt overwogen dat die omstandigheid niet bij de beoordeling in beroep kan worden betrokken. Voormeld besluit dient immers te worden getoetst naar de feiten en omstandigheden ten tijde van dat besluit en niet is gebleken dat voormelde omstandigheid zich op dat moment al voordeed.
Nu de vreemdeling voorts niet heeft bestreden dat de door zijn partner ontvangen toeslagen van de Belastingdienst evenmin kunnen worden aangemerkt als middelen van bestaan, bestaat geen grond voor het oordeel dat het standpunt van de minister, dat niet wordt voldaan aan het middelenvereiste, in rechte geen stand kan houden. De daarop betrekking hebbende beroepsgrond faalt.
2.5. Voorts heeft de vreemdeling aangevoerd dat de minister ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat zich geen bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb voordoen.
Volgens de vreemdeling heeft de minister hiermee niet onderkend dat hij moest afwijken van het beleid inzake het middelenvereiste. Daartoe voert hij aan dat zijn dochter erbij is gebaat als het gezin in stand blijft. Datzelfde geldt voor hem en zijn partner, aldus de vreemdeling. Voorts is van belang dat de partner van de vreemdeling nog studeert en een moeilijke tijd heeft gehad, als gevolg van de mishandeling door haar stiefvader op basis waarvan aan haar, ondanks de voortijdige verbreking van de samenwoning met haar moeder, een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking "voortgezet verblijf" is verleend. Verder heeft de vreemdeling aangevoerd dat een beroep op de publieke middelen in dit geval niet aan de orde is.
2.5.1. Bij de totstandkoming van het van toepassing zijnde beleid over het middelenvereiste, onder meer neergelegd in voormeld onderdeel B1/4.3.1. van de Vc 2000, moet de situatie dat een gezin door het niet voldoen aan het middelenvereiste eventueel niet in Nederland kan samenleven, geacht worden te zijn voorzien. Datzelfde geldt voor de door de vreemdeling gestelde omstandigheden betreffende de studie en de moeilijke periode van de partner. Gelet hierop kunnen deze omstandigheden niet worden aangemerkt als bijzonder in de zin van artikel 4:84 van de Awb.
Voor zover de vreemdeling stelt dat in zijn geval geen beroep op publieke middelen aan de orde is, wordt verwezen naar hetgeen onder 2.2.10. en 2.4. is overwogen. Uit die overwegingen volgt dat niet aan het middelenvereiste wordt voldaan, welk vereiste ertoe strekt te voorkomen dat de vreemdeling ten laste komt van de publieke middelen. Derhalve heeft de minister ook in zoverre terecht geen toepassing gegeven aan artikel 4:84 van de Awb.
De beroepsgrond faalt.
2.6. Aangezien de beroepsgronden van de vreemdeling over het middelenvereiste falen en de tegenwerping van het middelenvereiste het standpunt van de minister, dat de vreemdeling aan de nationale wet- en regelgeving geen aanspraak op de gevraagde vergunning kan ontlenen, reeds kan dragen, behoeft de beroepsgrond van de vreemdeling tegen het standpunt van de minister, dat niet wordt voldaan aan het samenwoningsvereiste van artikel 3.17 van het Vb 2000, geen bespreking.
2.7. Verder heeft de vreemdeling aangevoerd dat de in bezwaar gehandhaafde afwijzing van de aanvraag een schending van het in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) neergelegde recht op respect voor zijn gezinsleven betekent. Daartoe betoogt hij dat de minister bij de in dit verband vereiste belangenafweging onvoldoende betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat er zwaarwegende belemmeringen bestaan om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. In dit verband stelt de vreemdeling dat zijn partner wegens de mishandeling door haar stiefvader een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking "voortgezet verblijf" heeft verkregen, ondanks de voortijdige verbreking van de samenwoning met haar moeder. Bovendien stelt de vreemdeling een belangrijke rol te vervullen bij de opvoeding van zijn dochter. Voorts betoogt de vreemdeling dat de minister bij de belangenafweging niet heeft onderkend dat hij kan gaan werken zodra zijn aanvraag wordt ingewilligd.
2.7.1. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het EVRM, voor zover thans van belang, heeft een ieder recht op respect voor zijn familie- en gezinsleven.
Ingevolge het tweede lid is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
2.7.2. Niet in geschil is dat sprake is van gezinsleven in de zin van voormeld artikel 8 van het EVRM tussen de vreemdeling en zijn partner en kind. Evenmin is in geschil dat de handhaving in bezwaar van de afwijzing van de aanvraag geen inmenging in de zin van artikel 8, tweede lid, van het EVRM betekent, nu de vreemdeling geen verblijfstitel wordt ontnomen die hem feitelijk tot uitoefening van het gezinsleven in Nederland in staat stelde.
2.7.3. Niettemin kunnen zich zodanige feiten en omstandigheden voordoen dat uit het recht op eerbiediging van het gezinsleven een positieve verplichting voor de Nederlandse staat voortvloeit om de vreemdeling verblijf hier te lande toe te staan. Volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) (onder meer de beslissing van 18 maart 2003 in zaak nr. 59186/00, T.I. en W.S. Ebrahim tegen Nederland, www.echr.coe.int) dient bij de beoordeling van de vraag of artikel 8 van het EVRM in een bepaald geval de positieve verplichting met zich brengt een vreemdeling in staat te stellen tot het uitoefenen van gezinsleven in een bepaalde lidstaat, een “fair balance” te worden gevonden tussen enerzijds de belangen van het betrokken individu en anderzijds het betrokken algemeen belang van die lidstaat. Bij deze afweging komt de desbetreffende lidstaat een zekere beoordelingsruimte toe. Daarbij moeten alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken.
2.7.4. In het besluit van 6 juli 2010 heeft de minister zich, voor zover thans van belang, op het standpunt gesteld dat op hem geen positieve verplichting rust om de vreemdeling verblijf in Nederland toe te staan, nu bij voormelde belangenafweging een groter gewicht moet worden toegekend aan het belang van de Nederlandse samenleving dan aan de persoonlijke belangen van de vreemdeling en zijn gezin. Aan dit standpunt heeft de minister onder meer ten grondslag gelegd dat de vreemdeling nimmer rechtmatig verblijf in Nederland heeft gehad. Voorts heeft hij voormeld standpunt doen steunen op de omstandigheid dat niet is gebleken van objectieve belemmeringen voor de vreemdeling, die de Amerikaanse nationaliteit heeft en in Suriname is geboren, om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. Dat de partner van de vreemdeling over een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd beschikt, betekent niet dat het gezinsleven enkel in Nederland kan worden uitgeoefend, aldus de minister. Daarbij heeft hij betrokken dat de partner van de vreemdeling de Surinaamse nationaliteit heeft.
2.7.5. In het arrest van het EHRM van 31 januari 2006 in zaak nr. 50435/99, Rodrigues da Silva en Hoogkamer tegen Nederland, www.echr.coe.int, is, voor zover thans van belang, omtrent de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM het volgende overwogen:
<small>"Another important consideration will also be whether family life was created at a time when the persons involved were aware that the immigration status of one of them was such that the persistence of that family life within the host state would from the outset be precarious. The Court has previously held that where this is the case it is likely only to be in the most exceptional circumstances that the removal of the non national family member will constitute a violation of Article 8 (…)." </small>
2.7.6. Gezien de onder 2.7.5. weergegeven jurisprudentie van het EHRM, heeft de minister terecht betekenis toegekend aan de omstandigheid dat het gezinsleven is ontstaan en geïntensiveerd, terwijl de vreemdeling geen rechtmatig verblijf had dan wel wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat zijn verblijfsstatus precair was. Dat zijn partner over een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd beschikt, doet er niet aan af dat, zoals de minister terecht heeft gesteld, niet is gebleken van objectieve belemmeringen om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. Dat de vreemdeling stelt te kunnen gaan werken indien zijn aanvraag zou worden ingewilligd, laat voorts, wat daar ook van zij, onverlet dat, zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 18 februari 2010 in zaak nr. 200902148/1/V1, www.raadvanstate.nl, de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM dient te worden getoetst naar de feiten en omstandigheden ten tijde van het in beroep bestreden besluit. Ten tijde van dat besluit werd, zoals uit het vorenoverwogene volgt, niet voldaan aan het middelenvereiste.
Het geheel van de voor de te verrichten belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden - waaronder in het bijzonder de omstandigheid dat het gezinsleven is ontstaan en geïntensiveerd, terwijl de vreemdeling geen rechtmatig verblijf had dan wel wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat zijn verblijfsstatus precair was - biedt geen grond voor het oordeel dat de minister, bij de afweging tussen de persoonlijke belangen van de vreemdeling zijn gezinsleven uit te oefenen in Nederland enerzijds en het Nederlandse algemeen belang anderzijds, zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de in bezwaar gehandhaafde afwijzing van de aanvraag niet in strijd is met artikel 8 van het EVRM. De beroepsgrond faalt.
2.8. Het beroep is ongegrond.
2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Rotterdam, van 21 oktober 2010 in zaak nr. 10/25734;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.L.M. van Loo, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink
voorzitter
w.g. Van Loo
ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 18 november 2011
418.
Verzonden: 18 november 2011
Voor eensluidend afschrift,
de secretaris van de Raad van State,
mr. H.H.C. Visser