Uitspraak
201010796/1/H3.
Datum uitspraak: 26 oktober 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
het college van burgemeester en wethouders van Oss,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 1 oktober 2010 in zaak nr. 09/760 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te Eindhoven,
en
het college.
1. Procesverloop
Bij besluit van 15 april 2008 heeft het college [vergunninghouder] op grond van artikel 5.3.1 van de Algemene Plaatselijke Verordening Oss (hierna: de APV) vergunning verleend voor het oprichten van een loskade aan de [locatie] te Oss.
Bij besluit van 11 februari 2009 op het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar heeft het college de vergunning ingetrokken.
Bij uitspraak van 1 oktober 2010, verzonden op 6 oktober 2010, heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 11 februari 2009 vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit op het door [wederpartij] gemaakte bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak en het advies van de commissie bezwaarschriften. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 november 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 10 december 2010.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 mei 2011, waar het college, vertegenwoordigd door B. Velthausz en H. van Roosmalen, beiden werkzaam bij de gemeente, en [wederpartij], vertegenwoordigd door P.T.E. Rooijakkers en A.J.A.H.H. van Lieshout, bijgestaan door mr. G.A. van der Veen, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 5.3.1, eerste lid, van de APV, zoals dit gold ten tijde van het bestreden besluit, is het in verband met de veiligheid op het openbaar water verboden zonder vergunning van het college een voorwerp, niet zijnde een vaartuig, op, in of boven openbaar water te plaatsen, aan te brengen of te hebben.
Ingevolge het vierde lid, voor zover thans van belang, geldt het verbod in het eerste lid niet voor zover in het daarin geregelde onderwerp wordt voorzien door het Wetboek van Strafrecht of het Binnenvaartpolitiereglement.
2.2. Het college heeft zich in het besluit van 11 februari 2009 op het standpunt gesteld dat de term "voorwerp", als bedoeld in artikel 5.3.1 van de APV, niet ziet op een permanent bouwwerk, als een loskade, die deel van de kade gaat uitmaken, en dat voor de oprichting van een loskade ook overigens geen vergunning of toestemming op grond van de APV vereist is.
2.3. De rechtbank heeft overwogen dat in artikel 5.3.1 van de APV het waarborgen van de veiligheid op het openbaar water voorop staat en dat niet valt in te zien waarom een steiger, waarvoor dit artikel volgens het college onder meer is bedoeld, wel, maar een loskade niet die veiligheid in gevaar zou kunnen brengen. Het standpunt van het college dat de loskade deel van de kade uit gaat maken en reeds daarom niet meer als "voorwerp" in de zin van artikel 5.3.1 van de APV kan worden aangemerkt, kan geen stand houden, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 20 mei 2009, in zaak nr.
200807837/1/H1, waarin de Afdeling ervan is uitgegaan dat een brug, welk bouwwerk evenals een loskade met het vaste land is verbonden, onder de gelding van dit artikel valt, aldus de rechtbank.
200807837/1/H1, waarin de Afdeling ervan is uitgegaan dat een brug, welk bouwwerk evenals een loskade met het vaste land is verbonden, onder de gelding van dit artikel valt, aldus de rechtbank.
2.4. Het college betoogt dat de rechtbank aldus heeft miskend dat voor een permanent bouwwerk dat deel uit gaat maken van de kade, zoals een loskade, geen vergunning op grond van de APV vereist is. Volgens het college is artikel 5.3.1 van de APV bedoeld voor het plaatsen van palen, kleine aanlegsteigers, boeien voor een waterski, spandoeken en dergelijke. Het college stelt dat dit artikel nooit eerder is toegepast, omdat de burger in eerste instantie zelf de afweging moet maken of een voorwerp, zoals een steiger of een meerpaal, gevaar of hinder voor het vaarverkeer oplevert, dan wel een probleem voor het beheer en onderhoud vormt. Bovendien heeft de veiligheid op het water reeds een afdoende regeling gevonden in het Wetboek van Strafrecht, met name in de artikelen 162, 163 en 427, aanhef en sub 6, van dit wetboek, en in het Binnenvaartpolitiereglement, met name in artikel 1.15 van dit reglement, aldus het college.
2.4.1. Het betoog faalt. De Afdeling ziet evenals de rechtbank niet in dat de in het openbaar water gelegen loskade niet een voorwerp is als bedoeld in artikel 5.3.1, eerste lid, van de APV. Artikel 5.3.1 van de APV is bedoeld om de veiligheid in het openbaar water te waarborgen. Naar het oordeel van de Afdeling is met het plaatsen van de loskade de veiligheid in het openbaar water in geding. Gelet op het doel van deze bepaling moet het begrip voorwerp niet eng worden opgevat en moet de loskade als zodanig worden gekwalificeerd.
In de door het college aangehaalde artikelen van het Wetboek van Strafrecht is strafbaar gesteld het opzettelijk, dan wel verwijtbaar versperren van een openbare waterweg of verijdelen van een ten aanzien van die weg genomen veiligheidsmaatregel, indien daardoor gevaar voor de veiligheid van het verkeer wordt veroorzaakt of is te duchten, dan wel het zonder verlof van het bevoegd gezag versperren van een openbare waterweg of belemmeren van het verkeer op die weg. Voorts is het ingevolge artikel 1.15 van het Binnenvaartpolitiereglement verboden vanaf een schip, een drijvend voorwerp of een drijvende inrichting, voorwerpen of stoffen die de veiligheid van de scheepvaart in gevaar kunnen brengen, te water te doen geraken.
Deze wetsbepalingen voorzien niet in hetzelfde onderwerp als artikel 5.3.1, eerste lid, van de APV en laten de in dat artikel van de APV neergelegde bevoegdheid van het college onverlet. De omstandigheid dat dit artikel nooit eerder is toegepast, maakt dat niet anders.
De stellingen van het college dat de loskade aan de [locatie] geen onveilige situatie oplevert en dat [wederpartij] de naastgelegen loswal tot twaalf meter kan uitbouwen, zodat de beide loskades in een rechte lijn naast elkaar komen te liggen, en de door het college naar voren gebrachte omstandigheden dat de gemeente als beheerder van de haven privaatrechtelijk toestemming voor de aanleg van de loskade heeft gegeven en dat daarvoor een bouwvergunning is afgegeven, die onherroepelijk is geworden, kunnen evenmin leiden tot het daarmee beoogde doel omdat deze, wat hier verder ook van zij, niet afdoen aan de vergunningplicht en daarmee eerst van belang zouden kunnen zijn bij de afweging of de gevraagde vergunning kan worden verleend.
De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het besluit om de vergunning in bezwaar in te trekken daarom geen stand kan houden.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. De Afdeling overweegt ambtshalve als volgt. Gebleken is dat op 6 juli 2011 een nieuwe APV, de Algemene Plaatselijke Verordening Oss (hierna: APV 2011) in werking is getreden, waarbij artikel 5.3.1 is komen te vervallen.
2.6.1. Ingevolge artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), voor zover hier van belang, worden de kosten die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moet maken, door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.
Ingevolge artikel 6:5 van Pro de APV 2011 gelden besluiten, genomen krachtens de verordening bedoeld in artikel 6:4, tweede lid, die golden op het moment van de inwerkingtreding van deze verordening en waarvoor deze verordening overeenkomstige besluiten kent, als besluiten genomen krachtens deze verordening.
2.6.2. Bij een heroverweging in bezwaar, als bedoeld in artikel 7:11 van Pro de Awb, geldt als uitgangspunt dat het recht moet worden toegepast zoals dat op dat moment geldt. De Afdeling ziet geen aanleiding in dit geval van dat uitgangspunt af te wijken. Het door het college nieuw te nemen besluit op het door [wederpartij] tegen het besluit van 15 april 2008 gemaakte bezwaar moet derhalve worden genomen op grond van de APV 2011. Deze verordening kent geen overeenkomstige besluiten voor de vergunning als bedoeld in artikel 5.3.1 van de APV.
Het bezwaar van [wederpartij] strekt ertoe dat het college het besluit van 15 april 2008, waarbij voor de loskade vergunning is verleend krachtens artikel 5.3.1, eerste lid, van de APV zou moeten herroepen en hiervoor een weigering in de plaats zou moeten stellen. Dit kan [wederpartij] met haar bezwaar niet meer bereiken omdat aan de bij besluit van 15 april 2008 verleende vergunning geen betekenis meer toekomt en voorts geen wettelijke grondslag bestaat voor de weigering van de gevraagde vergunning. [wederpartij] heeft daarom geen belang meer bij de beoordeling van haar bezwaar. Dit belang is ook niet gelegen in het in het bezwaarschrift vervatte verzoek van [wederpartij] om vergoeding van de kosten die zij heeft gemaakt in verband met de behandeling van haar bezwaar, omdat eventuele herroeping van het besluit van 15 april 2008 alleen ingegeven zou kunnen zijn door de wijziging van de APV en niet door aan het college te wijten onrechtmatigheid zodat niet aan de vereisten van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb, is voldaan.
De Afdeling ziet gelet op het vorenoverwogene aanleiding zelf in de zaak te voorzien en zal het door [wederpartij] tegen het besluit van 15 april 2008 gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaren en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt voor het door de rechtbank vernietigde besluit.
2.7. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. verklaart het bezwaar van [wederpartij] tegen het besluit van 15 april 2008 niet-ontvankelijk;
III. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit;
IV. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Oss tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
V. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Oss een griffierecht van € 448,00 (zegge: vierhonderdachtenveertig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. C.J.M. Schuyt en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. W. van Hardeveld, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Van Hardeveld
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 26 oktober 2011
312-598.