Uitspraak
201012330/1/V6.
Datum uitspraak: 12 oktober 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Valkenswaard,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 november 2010 in zaak nr. 10/358 in het geding tussen:
de vennootschap
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 14 mei 2009 heeft de minister de vennootschap een boete opgelegd van € 33.000,00 wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 14 december 2009 heeft de minister het door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 12 november 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door de vennootschap daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 december 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 25 januari 2011. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 september 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Znabet, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1° van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze
werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wav draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste, tweede en derde lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 21 november 2008 houdt in dat uit administratief onderzoek is gebleken dat de vennootschap [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C], allen van Bulgaarse nationaliteit, arbeid heeft laten verrichten, bestaande uit het sjouwen van plafondplaten en het opruimen van een bouwplaats, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. De vennootschap had de vreemdelingen ingeleend bij [bedrijf A], die op haar beurt de vreemdelingen van de in Nederland gevestigde vennootschap [bedrijf B] inleende. De vennootschap had de vreemdelingen doorgeleend aan [bedrijf C] In de administratie van de vennootschap waren geen afschriften van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen aanwezig en evenmin is gebleken dat de vennootschap dergelijke afschriften heeft verzonden aan [bedrijf C].
2.3. De vennootschap betoogt dat de rechtbank haar beroepsgrond dat de minister onzorgvuldig heeft gehandeld door onvoldoende onderzoek te doen naar het [bedrijf D], vermeld op E101-verklaringen in de administratie van [bedrijf B], en de relatie van dit bedrijf met [bedrijf B], ten onrechte heeft verworpen. Hiertoe voert zij aan dat zij, indien [bedrijf D] deel uitmaakt van de keten van werkgevers, niet beboet mocht worden wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, nu sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening en [bedrijf D] de vreemdelingen wellicht genotificeerd heeft. Volgens informatie van de vennootschap is [bedrijf D] eigendom van [bedrijf B]. Voorts heeft de minister ook onvoldoende onderzoek gedaan naar de vraag of mogelijk genotificeerd is of kon worden, aldus de vennootschap.
2.3.1. In een bij het boeterapport gevoegd uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is vermeld dat een onderneming van [bedrijf B] is gevestigd in Utrecht. Op bij het boeterapport gevoegde loonstroken van [vreemdeling A] en [vreemdeling B] en de bij het boeterapport gevoegde facturen van [bedrijf B] aan [bedrijf A], is het adres van deze Nederlandse vestiging vermeld. Verder komt uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van [vreemdeling A] en [vreemdeling B] naar voren dat zij niet zijn teruggekeerd naar Bulgarije na hun werkzaamheden. Ten slotte heeft de vertegenwoordiger van [bedrijf B], blijkens zijn bij het boeterapport gevoegde verklaring, verklaard dat de vreemdelingen hebben gewerkt voor en uitbetaald zijn door de Nederlandse vestiging van [bedrijf B].
Gezien het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat [bedrijf B] weliswaar een vennootschap naar Bulgaars recht is, maar dat de vreemdelingen in dienst waren bij de Nederlandse vestiging ervan en hun werkzaamheden niet kunnen worden aangemerkt als grensoverschrijdende dienstverlening. Hieruit volgt dat de uitzondering als bedoeld in artikel 1e, eerste lid, van het Besluit niet van toepassing is. Hetgeen de vennootschap heeft aangevoerd over de relatie van [bedrijf B] met [bedrijf D] en over de mogelijkheid dat laatstgenoemd bedrijf de vreemdelingen heeft genotificeerd, behoeft daarom geen bespreking.
Het betoog faalt.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. C.J.M. Schuyt en mr. D. Roemers, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Den Dulk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 12 oktober 2011
565.