Uitspraak
201101929/1/H1.
Datum uitspraak: 5 oktober 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant A] en [appellant B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]), wonend te Amsterdam,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 december 2010 in zaak nr. Awb 10/74 in het geding tussen:
[appellant]
en
het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuid (hierna: het dagelijks bestuur).
1. Procesverloop
Bij besluit van 5 december 2008 heeft het dagelijks bestuur geweigerd handhavend op te treden tegen de zonder bouwvergunning gerealiseerde dakopbouw aan de achterzijde van het pand op het perceel [locatie] te Amsterdam (hierna: het perceel).
Bij besluit van 26 november 2009 heeft het dagelijks bestuur het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 30 december 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 februari 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 10 maart 2011.
Het dagelijks bestuur heeft een verweerschrift ingediend.
Het dagelijks bestuur en [appellant] hebben nadere stukken ingediend.
Daartoe in de gelegenheid gesteld heeft [partij] een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 september 2011, waar [appellant], bijgestaan door mr. H.A.H. Stam, advocaat te Amsterdam, en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. T.M. van Gorsel en M.G. Spiegelenburg, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
Voorts is ter zitting [partij] verschenen, bijgestaan door mr. G.L.M. Teeuwen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 40, eerste lid, onder a, van de Woningwet, is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning.
Ingevolge het eerste lid, onder b, voor zover hier van belang, is het verboden een bouwwerk dat is gebouwd zonder een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning, in stand te laten.
2.2. Niet in geschil is dat de bovenverdieping van het pand op het perceel is verbouwd en vernieuwd door middel van een dakopbouw zonder de daarvoor benodigde bouwvergunning. Derhalve is het bouwwerk in strijd met artikel 40, eerste lid, onder a van de Woningwet en wordt dit in strijd met het eerste lid, onder b, van dat artikel in stand gelaten. Gelet hierop was het dagelijks bestuur bevoegd handhavend op te treden.
2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de gevolgen voor de eigenaar van het pand, bezien in samenhang met de belangen van [appellant] en een advies van 4 maart 2009 van de Commissie voor Welstand en Monumenten waarin is aangegeven dat het terugbrengen van het pand in de oorspronkelijk vergunde staat een verslechtering van het welstandsniveau in de omgeving oplevert, bijzondere omstandigheden vormen om van handhavend optreden in dit geval af te zien. Hij voert hiertoe aan dat de overtreding niet van geringe ernst is en hij ernstige hinder ondervindt van de dakopbouw. Voorts voert hij aan dat het welstandsaspect aan de orde is geweest in verscheidene bouwvergunnings- en vrijstellingsprocedures en uiteindelijk vast is komen staan, dat de dakopbouw niet kan worden vergund.
2.3.1. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
2.3.2. Niet in geschil is dat ten tijde van het besluit op bezwaar geen concreet zicht op legalisering bestond. De rechtbank heeft niet onderkend dat het dagelijks bestuur ten onrechte bij de beoordeling van het verzoek om handhaving het algemeen belang dat met handhaving is gediend onvoldoende heeft vooropgesteld. Op de bovenverdieping, die in de laatst vergunde situatie bestond uit een schuin dak zonder ramen, is een dakopbouw gerealiseerd waardoor deze verdieping kan worden gebruikt als verblijfsruimte. Voorts is een trap van de tweede verdieping naar de bovenverdieping aangebracht. Het in stand laten van deze dakopbouw zonder vergunning is niet aan te merken als een overtreding van geringe aard en ernst. Hierbij is van belang dat sprake is van een aanmerkelijke verandering ten opzichte van de vergunde staat. Verder biedt zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 december 2008 in zaak nr. 200801113/1) de omstandigheid dat handhavend optreden mogelijk ernstige financiële gevolgen heeft voor degene, ten laste van wie wordt gehandhaafd, geen grond voor het oordeel dat dit optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het bestuursorgaan daarvan om die reden behoort af te zien. Bovendien blijft bouwen zonder bouwvergunning voor eigen risico van de bouwer. De rechtbank heeft gelet op het vorenstaande ten onrechte overwogen dat het dagelijks bestuur in redelijkheid van handhavend optreden kon afzien omdat dit onevenredig zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen.
Het betoog slaagt.
2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 26 november 2009 van het dagelijks bestuur alsnog gegrond verklaren en dit besluit wegens strijd met artikel 7:12 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) vernietigen.
2.5. Gezien de bij brief van 7 april 2011 door het dagelijks bestuur nader ingediende stukken, zal de Afdeling de mogelijkheden van finale beslechting van het geschil onderzoeken, waarbij onder meer aan de orde is of er aanleiding is om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het besluit van 26 november 2009 in stand te laten.
2.5.1. Bij besluit van 11 februari 2011 heeft het dagelijks bestuur krachtens artikel 2.1, eerste lid, onder c en artikel 2.12, eerste lid, onder a, sub 2 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, gelezen in verbinding met artikel 4, eerste lid, onder 4, van bijlage II behorende bij het Besluit omgevingsrecht, een omgevingsvergunning verleend voor de dakopbouw. Daarbij heeft het dagelijks bestuur het positieve advies van de welstandscommissie van 2 februari 2011 in aanmerking genomen. Hierin is overwogen dat met de dakopbouw een betere aansluiting wordt gezocht bij de feitelijke situatie, nu aan weerszijden van het pand aan de achterzijde reeds dakopbouwen zijn uitgevoerd, waardoor de onderhavige dakopbouw niet leidt tot een verdere verstoring van de samenhang binnen de architectonische en stedenbouwkundige eenheid. Voorts heeft het dagelijks bestuur zich daarbij op het standpunt gesteld dat in anticipatie op een nieuw bestemmingsplan voor het gebied, waarin het onderhavige perceel is gelegen, anders dan voorheen geen zogeheten bloksgewijze benadering van bouwplannen meer wordt voorgestaan. Hiertoe heeft de stadsdeelraad de keuzenotitie "Stadion- en Beethovenbuurt" vastgesteld, waarin de nieuwe inzichten met betrekking tot zogenoemde achterkantsituaties en de ruimere mogelijkheden voor vergunningvrij bouwen in dat verband, zijn neergelegd. Derhalve hoeft volgens het dagelijks bestuur niet meer aan strikte kapprofielen, zoals voorzien in het bestemmingsplan, te worden vastgehouden.
Gelet op de verleende omgevingsvergunning is de dakopbouw inmiddels gelegaliseerd, zodat zich thans een bijzondere omstandigheid voordoet, op grond waarvan het dagelijks bestuur in redelijkheid van handhavend optreden kan afzien. Dat [appellant] beroep bij de rechtbank heeft ingesteld tegen het besluit van 12 juli 2011, waarbij het dagelijks bestuur het door [appellant] tegen het besluit van 11 februari 2011 gemaakte bezwaar ongegrond heeft verklaard, staat niet reeds hierom aan deze conclusie in de weg. Het bestaan van bezwaren tegen de verleende omgevingsvergunning brengt niet mee dat op voorhand moet worden aangenomen dat deze niet in stand zal blijven.
2.5.2. Gezien het vorenstaande, ziet de Afdeling aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 26 november 2009 in stand blijven.
2.6. Het dagelijks bestuur dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 december 2010 in zaak nr. Awb 10/74;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuid van 26 november 2009, kenmerk 09-005;
V. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven;
VI. veroordeelt het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuid tot vergoeding van bij [appellant A] en [appellant B] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1748,00 (zegge: zeventienhonderdachtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. gelast dat het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuid aan [appellant A] en [appellant B] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 374,00 (zegge: driehonderdvierenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. V. van Dorst, ambtenaar van staat.
w.g. Bijloos
lid van de enkelvoudige kamer
w.g. Van Dorst
ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 5 oktober 2011
357-700.