Uitspraak
200804042/1A/V6.
Datum uitspraak: 31 augustus 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Strzelin (Polen),
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 23 april 2008 in zaak nr. 07/7803 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 in deze zaak heeft de Afdeling het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op twee vragen, de behandeling van het hoger beroep geschorst tot het Hof uitspraak heeft gedaan en iedere verdere beslissing aangehouden. Voor het procesverloop voorafgaande aan deze uitspraak wordt verwezen naar de verwijzingsuitspraak, die is aangehecht.
Bij arrest van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.), hierna: het arrest, heeft het Hof de door de Afdeling gestelde vragen beantwoord. Het arrest is aangehecht.
Daartoe in de gelegenheid gesteld, hebben de minister bij brief van 7 maart 2011 en [appellante] bij brief van 8 maart 2011, ieder een reactie op het arrest ingediend.
De Afdeling heeft de behandeling ter zitting voortgezet op 19 april 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M.P. Lewandowski, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman en mr. A.G. Oosthoek, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. [appellante] betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank, gelet op de onder 2.7.2. van de verwijzingsuitspraak vermelde jurisprudentie van het Hof en in aanmerking genomen dat Nederland in de Toetredingsakte met Polen ten aanzien van het vrij verkeer van diensten geen voorbehoud heeft gemaakt, niet heeft onderkend dat de eis van een tewerkstellingsvergunning voor dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (hierna: het Besluit), in strijd is met de artikelen 49 en 50 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (met ingang van 1 december 2009: de artikelen 56 en 57 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie; hierna: het VWEU).
Voor het geval dit betoog niet slaagt, betwist [appellante] het oordeel van de rechtbank dat de dienstverrichting in dit geval alleen heeft bestaan uit het aan [bedrijf] ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de hiervoor bedoelde zin.
2.1.1. Voor het toepasselijke wettelijk kader, de feiten, de relevante overwegingen van de rechtbank, een nadere uiteenzetting van het onder 2.1. weergegeven betoog van [appellante], het standpunt van de minister terzake en de gestelde vragen, wordt verwezen naar de verwijzingsuitspraak.
2.1.2. Zoals de Afdeling in die uitspraak heeft overwogen, volgt uit de toelichting bij het Besluit dat, voor zover thans van belang, artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71/EG.
2.1.3. Het Hof heeft in het arrest de gestelde prejudiciële vragen als volgt beantwoord:
"1. De artikelen 56 VWEU en 57 VWEU verzetten zich er niet tegen dat een lidstaat, gedurende de overgangsperiode die is voorzien in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, vereist dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, op zijn grondgebied, van werknemers die Pools onderdaan zijn, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen.
2. De terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 is een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult."
2.1.4. Uit de beantwoording van de eerste vraag volgt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in geval van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit niet in strijd is met de artikelen 56 en 57 van het VWEU. Het geschil spitst zich toe op de vraag, of de rechtbank terecht heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [appellante] in dit geval alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de hiervoor bedoelde zin.
2.1.5. Zoals onder 2.7.3. van de verwijzingsuitspraak is vastgesteld, waren [vreemdeling A] en [vreemdeling B] (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen) ten tijde van de controle door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) in dienst bij [appellante].
2.1.6. In haar reactie van 8 maart 2011 en ter zitting van 19 april 2011 heeft [appellante] gesteld dat de voor [bedrijf] verrichte dienst bestond uit het bedrijfsmatig uitvoeren van service- en onderhoudswerkzaamheden aan in de dienstverleningsovereenkomst nader gespecificeerde vrachtwagens en opleggers bestemd voor de export, die tegen een vooraf vastgestelde prijs door haar op eigen risico en onder eigen verantwoordelijkheid werd uitgevoerd. Hieruit vloeit volgens [appellante] voort dat de verplaatsing van haar werknemers niet het doel op zich van de dienstverrichting was.
Voorts heeft [appellante] gesteld dat de vreemdelingen hun werkzaamheden onder haar toezicht en leiding hebben uitgevoerd. In dit verband heeft zij er onder meer op gewezen dat een van de vreemdelingen is opgetreden als voorman die telefonisch instructies kreeg van [medewerkster], werkzaam bij [appellante] in Polen.
2.1.7. De minister heeft in zijn reactie van 7 maart 2011 en ter zitting van 19 april 2011 ter ondersteuning van zijn standpunt, dat de dienstverrichting in dit geval heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als hiervoor bedoeld, aangevoerd dat de vertegenwoordiger van [bedrijf] en de vreemdelingen hebben verklaard dat [appellante] alleen arbeid levert en dit bedrijf volgens een van de vreemdelingen een uitzendbureau is. Uit de in het boeterapport vermelde waarneming door de inspecteurs, dat ten tijde van de controle een van de vreemdelingen samen met een medewerker van [bedrijf] aan een niet in de dienstverleningsovereenkomst vermelde vrachtwagen werkte, leidt de minister voorts af dat de vreemdelingen een aanvulling vormden op het vaste personeelsbestand van [bedrijf]. Daarnaast heeft de minister erop gewezen dat de vertegenwoordiger van [bedrijf] heeft verklaard, dat de vreemdelingen eerder bij dat bedrijf hebben gewerkt en na controle door de Arbeidsinspectie op 8 november 2005 naar Polen zijn teruggekeerd, dat [bedrijf] vervolgens ten behoeve van onder anderen de vreemdelingen aanvragen om verlening van tewerkstellingsvergunningen heeft ingediend, waarvan het voornemen tot afwijzing op 15 december 2005 aan haar kenbaar is gemaakt, terwijl de overeenkomst met [appellante] op 4 januari 2006 is gesloten, kort voordat op 12 januari 2006 op voormelde aanvragen afwijzend is beslist. Volgens de minister is deze gang van zaken een belangrijke aanwijzing dat partijen de dienstverleningsovereenkomst uitsluitend zijn aangegaan om de vreemdelingen bij [bedrijf] alsnog de arbeid te kunnen laten verrichten waarvoor eerder geen tewerkstellingsvergunning was verleend, temeer nu in de bij die overeenkomst behorende 'Lijst van werknemers' uitsluitend de namen van de vreemdelingen zijn vermeld. Het voorgaande leidt de minister tot de conclusie dat de verplaatsing van de werknemers van [appellante] het doel op zich van de dienstverrichting was.
Voorts biedt de feitelijke gang van zaken, zoals die blijkt uit de verklaringen van de vreemdelingen en de vertegenwoordiger van [bedrijf], volgens de minister voldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat de vreemdelingen de werkzaamheden onder toezicht en leiding van [bedrijf] hebben verricht. De minister heeft daarbij nog opgemerkt dat de rol van [medewerkster] onduidelijk is.
2.1.8. Het betoog van [appellante], dat de verklaringen van de vreemdelingen niet kunnen worden gebruikt ter ondersteuning van het hiervoor vermelde standpunt van de minister, aangezien de inlichtingen- en verhoorformulieren niet door een tolk zijn ondertekend en er voorts niet uit blijkt welke vragen zijn gesteld, faalt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802975/1), mag de minister in beginsel uitgaan van de juistheid van een ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde en ondertekende verklaring. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Blijkens de door de inspecteurs op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte inlichtingen- en verhoorformulieren behorende bij het eveneens op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport, zijn de vreemdelingen op 3 februari 2006 door de inspecteurs door tussenkomst van een telefonische tolk in de Poolse taal gehoord, waarbij de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen, nadat deze op schrift waren gesteld, door tussenkomst van de tolk aan hen zijn voorgelezen. De vreemdelingen hebben vervolgens in hun verklaringen volhard en deze ondertekend. Derhalve mag van de juistheid van de verklaringen worden uitgegaan. Dat niet uit de inlichtingen- en verhoorformulieren blijkt welke vragen zijn gesteld en die formulieren niet door de tolk zijn ondertekend, doet niet af aan het feit dat de vreemdelingen hebben volhard bij het verklaarde en derhalve de juistheid ervan onderschrijven.
200802975/1), mag de minister in beginsel uitgaan van de juistheid van een ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde en ondertekende verklaring. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Blijkens de door de inspecteurs op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte inlichtingen- en verhoorformulieren behorende bij het eveneens op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport, zijn de vreemdelingen op 3 februari 2006 door de inspecteurs door tussenkomst van een telefonische tolk in de Poolse taal gehoord, waarbij de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen, nadat deze op schrift waren gesteld, door tussenkomst van de tolk aan hen zijn voorgelezen. De vreemdelingen hebben vervolgens in hun verklaringen volhard en deze ondertekend. Derhalve mag van de juistheid van de verklaringen worden uitgegaan. Dat niet uit de inlichtingen- en verhoorformulieren blijkt welke vragen zijn gesteld en die formulieren niet door de tolk zijn ondertekend, doet niet af aan het feit dat de vreemdelingen hebben volhard bij het verklaarde en derhalve de juistheid ervan onderschrijven.
2.1.9. In de verklaring van [vreemdeling B] staat dat [appellante] volgens hem een uitzendbureau is. Deze vreemdeling heeft voorts verklaard dat [appellante] geen garage- of transportbedrijf is en alleen werk regelt. Daarnaast hebben de vreemdelingen verklaard dat zij alleen arbeid leverden. Ook in de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vertegenwoordiger van [bedrijf] staat dat [appellante] slechts arbeid leverde. Gezien voormelde verklaringen wordt de minister gevolgd in zijn standpunt, dat in dit geval de verplaatsing van de werknemers naar Nederland het doel op zich van de dienstverrichting door [appellante] was. De minister heeft daarbij voorts terecht in aanmerking genomen dat [vreemdeling B] ten tijde van de controle niet in de dienstverleningsovereenkomst omschreven werkzaamheden verrichtte en dat de vreemdelingen ook al eerder voor [bedrijf] hebben gewerkt, maar naar aanleiding van controle door de Arbeidsinspectie op 8 november 2005 hun werkzaamheden hebben beëindigd en naar Polen zijn teruggekeerd.
2.1.10. Voorts hebben de vreemdelingen verklaard dat voor hen dezelfde regels golden als voor het overige personeel van [bedrijf]. Daarnaast staat in de verklaring van de vertegenwoordiger van [bedrijf] dat hij de dagelijkse leiding heeft. Anders dan ter zitting van de zijde van [appellante] is betoogd, kan uit deze verklaring niet worden afgeleid dat die dagelijkse leiding uitsluitend het eigen personeel van [bedrijf] betrof. Voorts heeft de vertegenwoordiger van [bedrijf] verklaard dat hij toezicht hield op de vreemdelingen in die zin, dat hij na voltooiing van de werkzaamheden controleerde of deze goed waren uitgevoerd en dan meestal een rondje reed in de truck. Gelezen deze verklaringen wordt de minister gevolgd in zijn standpunt, dat de vreemdelingen de werkzaamheden onder toezicht en leiding van [bedrijf] hebben verricht. De door [appellante] gestelde omstandigheden, dat [vreemdeling A] bij de uitvoering van de dienstverleningsovereenkomst optrad als voorman en het werk tussen hem en [vreemdeling B] verdeelde en dat eerstgenoemde instructies kreeg van [medewerkster] uit Polen, leiden niet tot een ander oordeel. Hiertoe is van belang dat [vreemdeling B] ten tijde van de controle niet in voormelde overeenkomst omschreven werkzaamheden verrichtte en dat de betrokkenheid van [medewerkster] zich blijkens het verhandelde ter zitting van 19 april 2011 beperkte tot de organisatorische kant van het werk. Met het toezicht op de dagelijkse werkzaamheden van de vreemdelingen hield zij zich niet bezig.
2.1.11. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [appellante] in dit geval heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit en derhalve bevoegd was om [appellante], wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) een boete op te leggen.
De stelling van [appellante] dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in dit geval een niet proportionele maatregel vormt, nu met ingang van 1 juni 2006 door de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) bij de beoordeling van aanvragen om verlening van deze vergunning voor de sector metaal niet langer werd getoetst of voor de betrokken arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de Nederlandse arbeidsmarkt beschikbaar was, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat het beboetbare feit zich vóór 1 juni 2006, te weten op 1 februari 2006, heeft voorgedaan.
Het betoog faalt.
2.2. Zoals volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 29 juni 2011 in zaak nr.
201011981/1/V6) heeft de rechtbank terecht overwogen dat het door [appellante] onder verwijzing naar de gewijzigde positie van Poolse onderdanen op de Nederlandse arbeidsmarkt met ingang van 1 mei 2007 ingeroepen beginsel, dat de voor de overtreder gunstigste wetgeving moet worden toegepast als deze na de overtreding is gewijzigd, in dit geval niet aan de orde is.
201011981/1/V6) heeft de rechtbank terecht overwogen dat het door [appellante] onder verwijzing naar de gewijzigde positie van Poolse onderdanen op de Nederlandse arbeidsmarkt met ingang van 1 mei 2007 ingeroepen beginsel, dat de voor de overtreder gunstigste wetgeving moet worden toegepast als deze na de overtreding is gewijzigd, in dit geval niet aan de orde is.
2.3. Het betoog van [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister de boete had dienen te matigen, nu de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden, faalt, reeds omdat de CWI bij besluit van 12 januari 2006 aanvragen van [bedrijf] om ten behoeve van onder anderen de vreemdelingen tewerkstellingsvergunningen te verlenen, heeft afgewezen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 januari 2010 in zaak nr.
200901239/1/V6), kan eerst op het moment van verlening van de tewerkstellingsvergunning worden geconcludeerd dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. [appellante] heeft niet gesteld dat tegen voormeld besluit rechtsmiddelen zijn aangewend.
200901239/1/V6), kan eerst op het moment van verlening van de tewerkstellingsvergunning worden geconcludeerd dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. [appellante] heeft niet gesteld dat tegen voormeld besluit rechtsmiddelen zijn aangewend.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Prins
Voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 31 augustus 2011
363.