ECLI:NL:RVS:2011:BR6347

Uitspraak

200806128/1/V6.

Datum uitspraak: 31 augustus 2011

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te Swifterband, gemeente Dronten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 7 juli 2008 in zaak

nr. 07/2228 in het geding tussen:

[appellante]

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 22 november 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 16 november 2007 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar deels gegrond verklaard, het besluit van 22 november 2006 herroepen voor zover daarbij de boete wegens recidive met 50% was verhoogd en het bedrag van de boete bepaald op € 16.000,00. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 7 juli 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 8 augustus 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 10 september 2008. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 november 2008, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M.P. Lewandowski en mr. P.J.W.J. van der Linden, beiden advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A. van Aalst en mr. R.A. van der Oord, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Vervolgens heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat de behandeling van deze zaak wordt aangehouden in afwachting van de antwoorden van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) op de door de Afdeling bij onder meer de verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr.
200804042/1/V6gestelde prejudiciële vragen.

Bij arrest van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.; www.curia.europa.eu), hierna: het arrest, heeft het Hof de door de Afdeling gestelde vragen beantwoord.

De Afdeling heeft de behandeling ter zitting voortgezet op 19 april 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. Lewandowski, voornoemd, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman en mr. A.G. Oosthoek, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits

a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,

b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en

c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 en de eerste alinea van artikel 56 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige Lid-Staten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van richtlijn 96/71 EG is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.

Ingevolge het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:

a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

b) een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.

2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 31 juli 2006 houdt in dat [vreemdeling A] en [vreemdeling B] (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen), beiden van Poolse nationaliteit, op 1 februari 2006 monteurswerkzaamheden hebben verricht in de garage van [appellante].

[appellante] houdt zich bezig met de handel in en de im- en export van bedrijfswagens, de exploitatie van een garagebedrijf en een wasstraat voor bedrijfswagens, alsmede met de verhuur van bedrijfswagens.

[appellante] heeft op 4 januari 2006 met [bedrijf], gevestigd te Strzelin, Polen, een overeenkomst van dienstverlening gesloten. Krachtens die overeenkomst zal [bedrijf] ten behoeve van [appellante] in de periode van 4 januari tot en met 3 juli 2006 trucks en opleggers repareren en aanpassen ten behoeve van de verkoop alsmede reeds verkochte transportmiddelen repareren en aanpassen conform de gemaakte afspraken tussen koper en verkoper.

De vreemdelingen zijn beiden met ingang van 9 januari 2006 bij [bedrijf] in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, aflopend op 8 augustus 2006, en op 10 januari 2006 met hun werkzaamheden bij [appellante] begonnen.

De bedrijfsactiviteiten van [bedrijf] zijn in het register van ondernemers in Polen omschreven als: "dienstverlening met betrekking tot landbouwgewassen en veeteelt, uitgezonderd veterinaire activiteiten, en het aanleggen van groengebieden, terreinvoorbereiding ten behoeve van de bouw, het oprichten van gebouwen en/of een gedeelte ervan, weg- en waterbouwkunde, het uitvoeren van bouwinstallaties, het uitvoeren van afwerkingswerkzaamheden in de bouw, het verhuren van uitrusting, inclusief de operator, voor bouw- en sloopwerkzaamheden, vervoer van goederen over de weg, het overladen, opslaan en bewaren van goederen, activiteiten ter ondersteuning van het wegvervoer, overige.".

Voor de door de vreemdelingen bij [appellante] verrichte werkzaamheden waren aan [appellante] noch aan [bedrijf] tewerkstellingsvergunningen afgegeven.

2.3. [appellante] betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [bedrijf] louter heeft bestaan uit het aan [appellante] ter beschikking stellen van arbeidskrachten en derhalve bevoegd was [appellante] wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een boete op te leggen. Volgens [appellante] heeft de rechtbank aldus niet onderkend dat, gelet op de jurisprudentie van het Hof en in aanmerking genomen dat Nederland in de Toetredingsakte met Polen ten aanzien van het vrij verkeer van diensten geen voorbehoud heeft gemaakt, de eis van een tewerkstellingsvergunning voor dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef onder c, van het Besluit, in strijd is met de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, de artikelen 56 en 57 van het VWEU.

Voor het geval dit betoog niet slaagt, betwist [appellante] dat de dienstverrichting in dit geval louter heeft bestaan uit het door [bedrijf] ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de hiervoor bedoelde zin. Daartoe voert [appellante] aan dat, samengevat weergegeven, zij met [bedrijf] een overeenkomst heeft gesloten inzake het repareren en aanpassen van voertuigen en de vreemdelingen, die bij [bedrijf] in reguliere dienst zijn, de werkzaamheden ter uitvoering van die overeenkomst zelfstandig, onder toezicht en voor rekening van [bedrijf] hebben uitgevoerd. Voorts betwist [appellante] dat [bedrijf] uitzendactiviteiten verricht.

2.3.1. Bij de verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr.
200804042/1/V6in het kader van het hoger beroep van [bedrijf], heeft de Afdeling het Hof verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de twee, hieronder vermelde, vragen. Daarbij heeft de Afdeling in aanmerking genomen dat de activiteiten van [bedrijf], voor zover thans van belang, in ieder geval als het verrichten van diensten in de zin van artikel 49 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56 van het VWEU kunnen worden beschouwd. Voorts heeft de Afdeling in die uitspraak overwogen dat uit de toelichting bij het Besluit volgt dat, voor zover thans van belang, artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71/EG. De gestelde vragen luidden als volgt:

"1. Moeten de artikelen 49 en 50 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling, zoals vervat in artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen, gelezen in samenhang met artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, op grond waarvan voor het ter beschikking stellen van werknemers als bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van richtlijn 96/71/EG een tewerkstellingsvergunning is vereist?

2. Aan de hand van welke criteria dient te worden bepaald of sprake is van het ter beschikking stellen van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71 EG?"

2.3.2. Het Hof heeft in het arrest deze vragen als volgt beantwoord:

"1. De artikelen 56 VWEU en 57 VWEU verzetten zich er niet tegen dat een lidstaat, gedurende de overgangsperiode die is voorzien in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, vereist dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, op zijn grondgebied, van werknemers die Pools onderdaan zijn, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen.

2. De terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 is een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult."

2.3.3. Uit de beantwoording van de eerste vraag volgt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in geval van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, niet in strijd is met de artikelen 56 en 57 van het VWEU. Het geschil spitst zich toe op de vraag, of de rechtbank terecht heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [bedrijf] in dit geval alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de hiervoor bedoelde zin.

2.3.4. Niet in geschil is dat de vreemdelingen ten tijde van de controle door de Arbeidsinspectie bij [appellante] in dienst waren bij [bedrijf].

2.3.5. Ter zitting van 19 april 2011 heeft [appellante] gesteld dat de door [bedrijf] verrichte dienst bestond uit het bedrijfsmatig uitvoeren van service- en onderhoudswerkzaamheden aan in de dienstverleningsovereenkomst nader gespecificeerde vrachtwagens en opleggers bestemd voor de export, die tegen een vooraf vastgestelde prijs door haar op eigen risico en onder eigen verantwoordelijkheid werd uitgevoerd. Hieruit vloeit volgens [appellante] voort dat de verplaatsing van de werknemers van [bedrijf] niet het doel op zich van de dienstverrichting was.

Voorts heeft [appellante] gesteld dat de vreemdelingen hun werkzaamheden onder toezicht en leiding van [bedrijf] hebben uitgevoerd. In dit verband heeft zij er onder meer op gewezen dat een van de vreemdelingen is opgetreden als voorman die telefonisch instructies kreeg van [medewerkster], werkzaam bij [bedrijf] in Polen.

2.3.6. De minister heeft ter zitting van 19 april 2011, mede onder verwijzing naar zijn schriftelijke reactie van 7 maart 2011 in het hoger beroep van [bedrijf], ter ondersteuning van zijn standpunt dat de dienstverrichting in dit geval heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als hiervoor bedoeld, aangevoerd dat de vertegenwoordiger van [appellante] en de vreemdelingen hebben verklaard dat [bedrijf] alleen arbeid levert en dit bedrijf volgens een van de vreemdelingen een uitzendbureau is. Uit de in het boeterapport vermelde waarneming door de inspecteurs, dat ten tijde van de controle een van de vreemdelingen samen met een medewerker van [appellante] aan een niet in de dienstverleningsovereenkomst vermelde vrachtwagen werkte, leidt de minister voorts af dat de vreemdelingen een aanvulling vormden op het vaste personeelsbestand van [appellante]. Daarnaast heeft de minister erop gewezen dat de vertegenwoordiger van [appellante] heeft verklaard, dat de vreemdelingen eerder bij dat bedrijf hebben gewerkt en na controle door de Arbeidsinspectie op 8 november 2005 naar Polen zijn teruggekeerd, dat [appellante] vervolgens ten behoeve van onder anderen de vreemdelingen aanvragen om verlening van tewerkstellingsvergunningen heeft ingediend, waarvan het voornemen tot afwijzing op 15 december 2005 aan haar kenbaar is gemaakt, terwijl de overeenkomst met [bedrijf] op 4 januari 2006 is gesloten, kort voordat op 12 januari 2006 op voormelde aanvragen afwijzend is beslist. Volgens de minister is deze gang van zaken een belangrijke aanwijzing dat partijen de dienstverleningsovereenkomst uitsluitend zijn aangegaan om de vreemdelingen bij [appellante] alsnog de arbeid te kunnen laten verrichten waarvoor eerder geen tewerkstellingsvergunning was verleend, temeer nu in de bij die overeenkomst behorende 'Lijst van werknemers' uitsluitend de namen van de vreemdelingen zijn vermeld. Het voorgaande leidt de minister tot de conclusie dat de verplaatsing van de werknemers van [bedrijf] het doel op zich van de dienstverrichting was.

Voorts biedt de feitelijke gang van zaken, zoals die blijkt uit de verklaringen van de vreemdelingen en de vertegenwoordiger van [appellante], volgens de minister voldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat de vreemdelingen de werkzaamheden onder toezicht en leiding van [appellante] hebben verricht. De minister heeft daarbij nog opgemerkt dat de rol van [medewerkster] onduidelijk is.

2.3.7. Het betoog van [appellante], dat de verklaringen van de vreemdelingen niet kunnen worden gebruikt ter ondersteuning van het hiervoor vermelde standpunt van de minister, aangezien de inlichtingen- en verhoorformulieren niet door een tolk zijn ondertekend en er voorts niet uit blijkt welke vragen zijn gesteld, faalt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802975/1), mag de minister in beginsel uitgaan van de juistheid van een ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde en ondertekende verklaring. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Blijkens de door de inspecteurs op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte inlichtingen- en verhoorformulieren behorende bij het eveneens op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport, zijn de vreemdelingen op 3 februari 2006 door de inspecteurs door tussenkomst van een telefonische tolk in de Poolse taal gehoord, waarbij de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen, nadat deze op schrift waren gesteld, door tussenkomst van de tolk aan hen zijn voorgelezen. De vreemdelingen hebben vervolgens in hun verklaringen volhard en deze ondertekend. Derhalve mag van de juistheid van de verklaringen worden uitgegaan. Dat niet uit de inlichtingen- en verhoorformulieren blijkt welke vragen zijn gesteld en die formulieren niet door de tolk zijn ondertekend, doet niet af aan het feit dat de vreemdelingen hebben volhard bij het verklaarde en derhalve de juistheid ervan onderschrijven.

2.3.8. In de verklaring van [vreemdeling B] staat dat [bedrijf] volgens hem een uitzendbureau is. Deze vreemdeling heeft voorts verklaard dat [bedrijf] geen garage- of transportbedrijf is en alleen werk regelt. Daarnaast hebben de vreemdelingen verklaard dat zij alleen arbeid leverden. Ook in de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vertegenwoordiger van [appellante] staat dat [bedrijf] slechts arbeid leverde. Gezien voormelde verklaringen wordt de minister gevolgd in zijn standpunt, dat in dit geval de verplaatsing van de werknemers naar Nederland het doel op zich van de dienstverrichting door [bedrijf] was. De minister heeft daarbij voorts terecht in aanmerking genomen dat [vreemdeling B] ten tijde van de controle niet in de dienstverleningsovereenkomst omschreven werkzaamheden verrichtte en dat de vreemdelingen ook al eerder voor [appellante] hebben gewerkt, maar naar aanleiding van controle door de Arbeidsinspectie op 8 november 2005 hun werkzaamheden hebben beëindigd en naar Polen zijn teruggekeerd.

2.3.9. Voorts hebben de vreemdelingen verklaard dat voor hen dezelfde regels golden als voor het overige personeel van [appellante]. Daarnaast staat in de verklaring van de vertegenwoordiger van [appellante] dat hij de dagelijkse leiding heeft. Anders dan ter zitting van de zijde van [appellante] is betoogd, kan uit deze verklaring niet worden afgeleid dat die dagelijkse leiding uitsluitend het eigen personeel van [appellante] betrof. Voorts heeft de vertegenwoordiger van [appellante] verklaard dat hij toezicht hield op de vreemdelingen in die zin, dat hij na voltooiing van de werkzaamheden controleerde of deze goed waren uitgevoerd en dan meestal een rondje reed in de truck. Gelezen deze verklaringen wordt de minister gevolgd in zijn standpunt, dat de vreemdelingen de werkzaamheden onder toezicht en leiding van [appellante] hebben verricht. De door [appellante] gestelde omstandigheden, dat [vreemdeling A] bij de uitvoering van de dienstverleningsovereenkomst optrad als voorman en het werk tussen hem en [vreemdeling B] verdeelde en dat eerstgenoemde instructies kreeg van [medewerkster] uit Polen, leiden niet tot een ander oordeel. Hiertoe is van belang dat [vreemdeling B] ten tijde van de controle niet in voormelde overeenkomst omschreven werkzaamheden verrichtte en dat de betrokkenheid van [medewerkster] zich blijkens het verhandelde ter zitting van 19 april 2011 beperkte tot de organisatorische kant van het werk. Met het toezicht op de dagelijkse werkzaamheden van de vreemdelingen hield zij zich niet bezig.

2.3.10. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [bedrijf] aan [appellante] in dit geval heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit en derhalve bevoegd was om [appellante], wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een boete op te leggen.

De stelling van [appellante] dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in dit geval een niet proportionele maatregel vormt, nu met ingang van 1 juni 2006 door de CWI bij de beoordeling van aanvragen om verlening van deze vergunning voor de sector metaal niet langer werd getoetst of voor de betrokken arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de Nederlandse arbeidsmarkt beschikbaar was, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat het beboetbare feit zich vóór 1 juni 2006, te weten op 1 februari 2006, heeft voorgedaan.

Voorts is, anders dan [appellante] heeft betoogd, de rechtbank er terecht van uitgegaan dat in dit geval aan artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, geen betekenis toekomt, gelet op de door het Hof in het arrest geformuleerde, onder 2.3.2. weergegeven, criteria ter bepaling of sprake is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit.

Het betoog faalt.

2.4. Het betoog van [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister de boete had dienen te matigen, nu de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden faalt, reeds omdat de CWI bij besluit van 12 januari 2006 aanvragen van [appellante] om ten behoeve van onder anderen de vreemdelingen tewerkstellingsvergunningen te verlenen, heeft afgewezen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 januari 2010 in zaak nr.
200901239/1/V6), kan eerst op het moment van verlening van de tewerkstellingsvergunning worden geconcludeerd dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. [appellante] heeft niet gesteld dat tegen voormeld besluit rechtsmiddelen zijn aangewend.

2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van staat.

w.g. Lubberdink w.g. Prins

Voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 31 augustus 2011

363.

Boete opgelegd aan appellante wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen

Uitspraak