Uitspraak
201012852/1/V6.
Datum uitspraak: 20 juli 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], wonend te Eindhoven,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 18 november 2010 in zaak nr. 10/839 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 23 september 2009 heeft de minister [appellante] een boete van € 4.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 28 januari 2010 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 18 november 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 december 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 mei 2011, waar [appellante], in persoon en bijgestaan door mr. W. Nass, advocaat te Eindhoven, en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, vertegenwoordigd door mr. J.S.P. Smelik en mr. W.G.G. de Bakker, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Het op ambtseed door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 7 juli 2009 houdt in dat op basis van het door ambtenaren van de regiopolitie Brabant Zuid-Oost op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 15 juli 2008, het gehoor van een vreemdeling, zich noemende [vreemdeling], van Pakistaanse nationaliteit (hierna: de vreemdeling), van 15 juli 2008, en het gehoor van [gemachtigde], als gemachtigde van [appellante], van 27 augustus 2008, is vastgesteld dat de vreemdeling arbeid heeft verricht voor [appellante] bestaande uit het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden, het helpen van klanten en het uitpakken en verplaatsen van binnengekomen bestellingen in de winkel van [appellante], zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is verleend.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het proces-verbaal dat aan het boeterapport ten grondslag ligt, onzorgvuldig tot stand is gekomen, omdat daaruit blijkt dat de ambtenaren van de regiopolitie het onderzoek met vooringenomenheid hebben verricht en hebben gezocht naar omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de vreemdeling werkzaamheden heeft verricht voor [appellante].
2.3.1. In beginsel dient van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. In het proces-verbaal zijn de feitelijke waarnemingen van de ambtenaren van de regiopolitie opgenomen. Uit de enkele omstandigheid dat [appellante] en haar dochter in het proces-verbaal worden omschreven als een kind en een vrouw die later de winkel binnenkwamen vanuit het woongedeelte, kan niet worden afgeleid dat, zoals gesteld, de ambtenaren van de regiopolitie het onderzoek met vooringenomenheid hebben verricht door [appellante] bewust te negeren, er op voorhand vanuit te gaan dat niet [appellante], maar de vreemdeling in de winkel werkte en niet hebben opengestaan voor een andere verklaring voor de aanwezigheid van de vreemdeling. Ook overigens is niet gebleken dat sprake was van enige vooringenomenheid jegens [appellante]. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden waaronder de minister niet heeft mogen uitgaan van de juistheid van het proces-verbaal.
Het betoog faalt.
2.4. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de verklaringen van de vreemdeling en [gemachtigde] niet aan de boeteoplegging ten grondslag hadden mogen worden gelegd, omdat deze door sturend verhoren door de inspecteurs zijn verkregen. De rechtbank is volgens [appellante] ten onrechte niet ingegaan op de vraag of deze wijze van verhoren toelaatbaar is. Voorts voert zij aan dat de vreemdeling ten tijde van het gehoor onderworpen was aan een vrijheidsbeperkende maatregel en hetgeen hij heeft verklaard werd bepaald door de wens om zo snel mogelijk vrij te komen. Ook is volgens [appellante] sprake van strijdigheid met het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, Salduz tegen Turkije, van 27 november 2008, nr. 36391/02, RJ&D ECHR 2008-36391/02, NJ 2009,214, omdat [gemachtigde] geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht om zich bij het gehoor te laten bijstaan door een raadsman, zodat de door [gemachtigde] afgelegde verklaring ook om die reden niet aan het boetebesluit ten grondslag mocht worden gelegd. Verder heeft de rechtbank volgens [appellante] ten onrechte geen aanleiding gezien meer waarde te hechten aan de latere schriftelijke verklaring van de vreemdeling van 18 mei 2010, dan aan de door hem op 15 juli 2008 ten overstaan van de inspecteurs afgelegde verklaring.
2.4.1. De vreemdeling heeft tijdens het gehoor ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat hij soms in of buiten de winkel werkt, boodschappen doet en alle voorkomende werkzaamheden verricht, zoals het helpen van klanten, het brengen of verplaatsen van spullen in de winkel, het uitladen van producten van een leverancier en het schoonmaken van de stoep. Voorts heeft hij bij die gelegenheid verklaard dat hij helpt in de winkel in ruil voor onderwijs door [gemachtigde].
[gemachtigde] heeft tijdens het gehoor ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat de vreemdeling twee of drie keer per week langskomt in de winkel en dat deze soms uit zichzelf meehelpt.
Uit de verklaring van de vreemdeling blijkt niet, dat hij de vragen van de inspecteurs op voormelde wijze heeft beantwoord om zo snel mogelijk te worden vrijgelaten. Voorts geven de verklaring van de vreemdeling noch die van [gemachtigde] enige aanleiding voor het oordeel dat deze zijn verkregen door een ontoelaatbare wijze van horen. In dit verband is mede van belang dat [gemachtigde] voorafgaand aan het gehoor is medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was en dat zowel [gemachtigde] als de vreemdeling hebben verklaard te volharden in de door hen afgelegde verklaringen en dat zij deze hebben ondertekend. Evenmin kan [appellante] worden gevolgd in haar standpunt dat de verklaring van [gemachtigde] niet aan het boetebesluit ten grondslag had mogen worden gelegd, omdat hij geen gebruik heeft kunnen maken van het recht om zich bij het gehoor te laten bijstaan door een raadsman. Dit volgt reeds uit de omstandigheid dat [gemachtigde] bij het gehoor als schriftelijk gemachtigde van [appellante] is opgetreden, voorafgaand aan het gehoor op het politiebureau een raadsman had kunnen consulteren en daar vrijwillig is verschenen.
De rechtbank heeft voorts terecht aan de door [appellante] in beroep bij brief van 31 augustus 2010 overgelegde verklaring van de vreemdeling van 18 mei 2010, inhoudende dat zijn eerdere verklaring niet juist was en dat hij nooit heeft gewerkt of geholpen in de winkel van [appellante], niet die waarde gehecht die [appellante] daaraan gehecht wil zien.
Het betoog faalt.
2.5. Verder betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister terecht geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen. Volgens haar is handhaving van de boete in strijd met het evenredigheidsbeginsel, nu zij door deze boete haar onderneming zal moeten sluiten, met alle gevolgen van dien. Daarbij komt dat de minister ten onrechte niet bereid is geweest een voor haar acceptabele betalingsregeling te treffen, aldus [appellante].
2.5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.5.2. De minister heeft zich in zijn verweerschrift op het standpunt gesteld dat aan [appellante] naar aanleiding van de door haar aan de minister toegezonden jaarrekeningen over de jaren 2008 en 2009, een betalingsregeling van 24 maanden is aangeboden conform de richtlijn zoals opgenomen in de brochure "Bestuurlijke boete en dwangsom: bezwaar en beroep en betaling" van januari 2010. Dit komt neer op 16 termijnen van € 236,00 en een termijn van € 224,00. Uit voormelde jaarrekeningen en de winst- en verliesrekeningen over die jaren blijkt dat de onderneming van [appellante] in 2008 een winst van € 12.225,00 en in 2009 een winst van € 21.2210,00 heeft behaald. [appellante] heeft de juistheid van deze informatie niet bestreden. Onder deze omstandigheden is niet aannemelijk dat [appellante] niet aan de voorgestelde betalingsregeling kan voldoen. Evenmin blijkt hieruit dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. De rechtbank heeft dan ook op goede gronden overwogen dat de minister terecht geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen.
Het betoog faalt.
2.6. Tot slot kan [appellante] niet worden gevolgd in haar betoog dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister zijn bevoegdheid een boete op te leggen heeft gebruikt voor een ander doel dan waartoe deze bevoegdheid is verleend. Gelet op het voorgaande staat vast dat [appellante] de vreemdeling illegaal tewerk heeft gesteld, zodat de minister bevoegd was haar een boete op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav, op te leggen. Dat de overtreding naar gesteld heeft plaatsgevonden door een vergissing, onoplettendheid of onwetendheid maakt dit niet anders.
2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. D. Roemers, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van staat.
w.g. Van der Spoel w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 20 juli 2011
32-532.