Uitspraak
201010156/1/V6.
Datum uitspraak: 29 juni 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 15 september 2010 in zaak nr. 10/2246 in het geding tussen:
de vennootschap
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 30 november 2009 heeft de minister de vennootschap een boete van € 32.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 26 maart 2010 heeft de minister het daartegen door de vennootschap gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 15 september 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door de vennootschap ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 oktober 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 30 november 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 april 2011, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door haar [directeur en enig aandeelhouder], bijgestaan door mr. E. Nagtegaal, advocaat te Zaandam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G. Bunte en mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 43, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.
Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 54, tweede alinea, van het VWEU, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98).
In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, nr. C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 21 september 2009 houdt in dat uit een op 23 januari 2009 en 17 februari 2009 gehouden administratief onderzoek bij de vennootschap is gebleken dat [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C] en [vreemdeling D], allen van Bulgaarse nationaliteit (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen), via de vennootschap arbeid hebben verricht, bestaande uit bouw- en schoonmaakwerkzaamheden, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend.
2.3. De vennootschap betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het besluit van 26 maart 2010 onzorgvuldig is voorbereid en onvoldoende is gemotiveerd, omdat daaraan het boeterapport en de daarbij behorende inlichtingen- en verhoorformulieren van [vreemdeling B] en [vreemdeling D] ten grondslag zijn gelegd. Volgens de vennootschap kleven hieraan verschillende zorgvuldigheidsgebreken. Voorts is de rechtbank volgens de vennootschap ten onrechte voorbijgegaan aan de verklaringen van [vreemdeling B] en [vreemdeling D] van 11 januari 2010, die als bijlage bij het aanvullend bezwaarschrift van 27 januari 2010 zijn gevoegd, waarin zij de werkelijke arbeidsrelatie met de vennootschap hebben beschreven. Ook zijn volgens de vennootschap ten onrechte de vreemdelingen [vreemdeling A] en [vreemdeling C] niet gehoord.
2.3.1. Uit de door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte inlichtingen- en verhoorformulieren van [vreemdeling D] en [vreemdeling B] van 16 juli 2009, behorende bij het evenzeer op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport, blijkt dat [vreemdeling D] in de Nederlandse taal is gehoord zonder tussenkomst van een tolk en dat [vreemdeling B] is gehoord in de Bulgaarse taal, door tussenkomst van [vreemdeling D]. Uit de antwoorden op de inlichtingen- en verhoorformulieren kan niet worden afgeleid dat [vreemdeling D] de Nederlandse taal onvoldoende beheerst om de hem gestelde vragen te beantwoorden en de vragen aan [vreemdeling B] te vertalen en dat hij niet heeft begrepen wat hij heeft verklaard. Voorts hebben beide vreemdelingen, nadat de inhoud van het formulier aan hen was voorgelezen, verklaard daarbij te volharden en de formulieren ondertekend. Er bestond derhalve geen grond om voor het horen een tolk in te schakelen. De omstandigheid dat het vakje met de tekst "Ik heb dit formulier doorgelezen en bevestig de juistheid van de inhoud zonder voorbehoud" niet is aangekruist leidt evenmin tot het oordeel dat de verklaringen onzorgvuldig tot stand zijn gekomen. Het formulier biedt twee aan te kruisen mogelijkheden en nu de formulieren aan [vreemdeling B] en [vreemdeling D] zijn voorgelezen en zij deze niet zelf hebben doorgelezen, is terecht het vakje met de tekst "Nadat de inhoud van dit formulier aan de gehoorde was voorgelezen, verklaarde hij daarbij te volharden", aangekruist. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de vennootschap niet kan worden gevolgd in haar standpunt dat de minister de verklaringen van [vreemdeling B] en [vreemdeling D] van 16 juli 2009 niet aan het besluit van 26 maart 2010 ten grondslag heeft kunnen leggen. De door de vennootschap bij het aanvullend bezwaarschrift van 27 januari 2010 gevoegde verklaringen van [vreemdeling B] en [vreemdeling D] van 11 januari 2010, inhoudende dat zij hun werkzaamheden als zelfstandig ondernemer hebben verricht en tijdens het verhoor door de inspecteurs onduidelijkheid bestond over de vragen door problemen met de taal, doen aan het boeterapport en de inhoud van de daarbij gevoegde verklaringen niet af, reeds omdat de latere verklaringen - anders dan de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaringen - niet onmiddellijk ten overstaan van de inspecteurs zijn afgelegd. Voorts bestaat er geen wettelijke verplichting alle vreemdelingen wier gegevens bij een onderzoek zijn aangetroffen, als getuige te horen, zodat de minister niet gehouden was om ook de vreemdelingen [vreemdeling A] en [vreemdeling C] te horen. De rechtbank heeft dan ook terecht geen grond aanwezig geacht voor het oordeel dat het boeterapport en derhalve het besluit van 26 maart 2010 onzorgvuldig tot stand zijn gekomen.
Het betoog faalt.
2.4. De vennootschap betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen de arbeid niet als zelfstandigen hebben verricht. Hiertoe voert zij aan dat de vreemdelingen de arbeid voor eigen risico en zonder gezagsverhouding hebben uitgevoerd, de vreemdelingen zelf het werk en de arbeidsomstandigheden hebben bepaald en afspraken hebben gemaakt over de beloning. Dit wordt volgens de vennootschap bevestigd door de verklaringen van de vreemdelingen [vreemdeling D] en [vreemdeling B] van 11 januari 2010, waarin door de vreemdelingen zelf is vermeld dat zij de arbeid als zelfstandigen hebben verricht. Voorts is volgens de vennootschap onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat het in de schoonmaak- en bouwsector door de aard van de arbeid en bepaalde hygiënevoorschriften, voor zelfstandigen niet altijd mogelijk is eigen werktijden te bepalen en eigen gereedschappen te gebruiken. Voorts voert de vennootschap aan dat zij als administratief dienstverlener voor de vreemdelingen heeft gefactureerd bij de opdrachtgever. Volgens de vennootschap hebben de vreemdelingen ook zelfstandig gefactureerd bij andere opdrachtgevers.
2.4.1. Gelet op de in 2.2 vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
2.4.2. De rechtbank is de minister terecht gevolgd in zijn standpunt dat, gezien de feitelijke situatie zoals die naar voren komt uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen, de vreemdelingen in dit geval niet als zelfstandigen doch via een in- en uitleensituatie als werknemer arbeid hebben verricht. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen blijkt uit de verklaring van [directeur en enig aandeelhouder] dat de vennootschap besliste welke arbeidskrachten bij een project werden ingezet, de arbeidskrachten gebruik maakten van gereedschappen van de vennootschap en de vennootschap arbeidskrachten kon vervangen, de door de inlener te betalen prijs met de vennootschap is overeengekomen en de vennootschap heeft zorggedragen voor de facturering. Voorts blijkt uit de verklaring van [directeur en enig aandeelhouder] dat de vreemdelingen onder zijn leiding of onder leiding van een voorman van de inlener werkten en er geen verschil was tussen de werkzaamheden van de vreemdelingen en de andere uitzendkrachten. Op de bij het boeterapport gevoegde facturen van de vennootschap aan de inleners worden de werkzaamheden van de vreemdelingen op dezelfde wijze gefactureerd als die van de andere uitzendkrachten. De stelling dat de vreemdelingen niet altijd hun eigen gereedschap konden gebruiken, zij zelf hun eigen werktijden konden bepalen en voorts de vennootschap slechts als administratief dienstverlener voor de vreemdelingen is opgetreden, biedt, in het licht van de door de rechtbank vastgestelde gezagsverhouding tussen de vennootschap en de vreemdelingen die volgt uit het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaringen, geen grond voor het oordeel dat de vreemdelingen de arbeid voor de vennootschap als zelfstandigen hebben verricht. Zoals hiervoor onder 2.3.1 is overwogen doen de verklaringen van [vreemdeling B] en [vreemdeling D] van 11 januari 2010 niet af aan de inhoud van het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaringen.
Het betoog faalt.
2.5. Tot slot betoogt de vennootschap dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat de boete gematigd had moeten worden. Hiertoe voert zij aan dat zij zich heeft ingespannen om op de hoogte te geraken van de relevante regelgeving en zij heeft onderzocht of de vreemdelingen als zelfstandigen voor haar arbeid mochten verrichten door contact op te nemen met de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND) en door het laten overleggen van uittreksels uit het handelsregister door de vreemdelingen.
2.5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.5.2. De rechtbank heeft de omstandigheid dat de IND aan de vennootschap te kennen zou hebben gegeven dat de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning als zelfstandigen mochten werken, terecht niet aangemerkt als een matigingsfactor, nu de IND niet is belast met de afgifte van tewerkstellingsvergunningen noch met de controle op de naleving van de Wav.
Voorts laat de enkele omstandigheid dat de vreemdelingen hebben aangetoond dat zij stonden ingeschreven in het handelsregister, de in rechtsoverweging 2.4.2 vastgestelde feitelijke gezagsverhouding en de wijze waarop de vennootschap de vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten onverlet, zodat de rechtbank hierin terecht evenmin grond heeft gevonden om de opgelegde boete te matigen.
Het betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 29 juni 2011
382-532.