Uitspraak
201012137/1/V6.
Datum uitspraak: 8 juni 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Breda,
tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 27 oktober 2010 in zaken nrs. 10/2210 en 10/2211 in het geding tussen:
[appellante] en [wederpartij], gevestigd te Breda, waarvan de vennoten waren [vennoot A], wonend te Hank, gemeente Werkendam, en [vennoot B], wonend te Sanliurfa (Turkije),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 12 oktober 2009 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 28 april 2010 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 27 oktober 2010, verzonden op 4 november 2010, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 15 december 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 20 januari 2011. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 mei 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door J.A.L. van Engelen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 14 juli 2009 houdt in dat twee vreemdelingen van Turkse nationaliteit, te weten [vennoot B] en [vreemdeling A], toentertijd eveneens vennoot van [wederpartij] (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen), in de keuken van de onderneming van [appellante] ten behoeve van laatstgenoemde arbeid hebben verricht, bestaande uit het bereiden van voedsel, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [wederpartij] een schijnconstructie was, dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt en dat [appellante] feitelijk werkgever van de vreemdelingen is, aangezien de vreemdelingen de arbeid in opdracht van [appellante] in haar keuken verrichtten.
Hiertoe voert [appellante] aan dat het niet verboden of opmerkelijk is dat [appellante] en [wederpartij] op hetzelfde adres waren gevestigd, dat de vennoten van [wederpartij] kennis en capaciteit in de vennootschap inbrachten en dat [wederpartij] slechts twee klanten had omdat zij opstartend was. Ook waren de vreemdelingen als vennoten van [wederpartij] ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Verder is het volgens [appellante] gebruikelijk dat dienstverlenende bedrijven op locatie van de klant met gebruik van diens materiaal opereren, en was [wederpartij]s uurtarief daarop afgestemd. Voorts voert [appellante] aan dat het niet ongebruikelijk is dat andere partijen dan de vennoten een wezenlijke bijdrage leveren aan de oprichting van een vennootschap. Aangezien [vennoot A] later tot de vennootschap toetrad is voor de beoordeling of sprake was van een schijnconstructie niet relevant dat zij niet wist wie het ondernemingsplan had geschreven. Dat een vennoot twee weken voor de oprichting van de vennootschap zijn medevennoten voor het eerst ontmoet, duidt volgens [appellante] evenmin op een schijnconstructie. Ook is het volgens [appellante] gangbaar dat vennoten hun boekhouding niet zelf verzorgen en besteedde [wederpartij] dit uit aan een administratiekantoor. Dat [appellante] en [wederpartij], alsmede haar vennoten onderling, contant met elkaar afrekenden is gebruikelijk binnen de cateringbranche. Bovendien was de opstartende vennootschap kennelijk nog niet volledig ingericht, aldus [appellante]. Tot slot voert [appellante] aan dat het niet beheersen van de Nederlandse taal door de vreemdelingen niet duidt op een schijnconstructie en in dit verband derden kunnen worden ingeschakeld, alsmede dat voor het gebruik van de keuken door [wederpartij] een mondelinge huurovereenkomst bestond en [wederpartij] de huur periodiek voldeed.
2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraken van 9 december 2009 in zaken nrs.
200902645/1/V6en
200903352/1/V6) is blijkens de memorie van toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende. Iedereen die een ander in het kader van een ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten is werkgever. Uiteraard beperkt het verbod van de wet zich tot die situaties waarin arbeid voor een ander wordt verricht. Als de arbeid door de vreemdeling zelf voor eigen rekening en risico wordt verricht en het product vervolgens openbaar ter verkoop wordt aangeboden, is er geen vergunningplichtige werkgever aan te wijzen, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
200902645/1/V6en
200903352/1/V6) is blijkens de memorie van toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende. Iedereen die een ander in het kader van een ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten is werkgever. Uiteraard beperkt het verbod van de wet zich tot die situaties waarin arbeid voor een ander wordt verricht. Als de arbeid door de vreemdeling zelf voor eigen rekening en risico wordt verricht en het product vervolgens openbaar ter verkoop wordt aangeboden, is er geen vergunningplichtige werkgever aan te wijzen, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.3.2. De rechtbank heeft haar oordeel, dat [wederpartij] een schijnconstructie was, in rechtsoverweging 2.4. van de aangevallen uitspraak onder verwijzing naar de door de minister in dit verband aangedragen omstandigheden uitvoerig gemotiveerd. In die rechtsoverweging heeft de rechtbank het betoog van [appellante], dat [wederpartij] een reële en actieve onderneming was, terecht en op goede gronden verworpen. Hetgeen [appellante] in hoger beroep tegen dit oordeel heeft aangevoerd, werpt geen nieuw of ander licht op de zaak.
De rechtbank heeft derhalve eveneens terecht overwogen dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt en dat [appellante] als feitelijk werkgever van de vreemdelingen dient te worden aangemerkt.
Het betoog faalt.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. R. van der Spoel, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Troostwijk w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 8 juni 2011
164-588.