Uitspraak
201010333/1/V6.
Datum uitspraak: 8 juni 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante A]., gevestigd te [plaats], als rechtsopvolger van: [appellante B], gevestigd te [plaats], (hierna beide: [appellante]),
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 21 september 2010 in zaak nr. 09/10 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 14 augustus 2008 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 72.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 27 november 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 21 september 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 oktober 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 maart 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. J.W.R. de Bas, werkzaam bij Bastax Advies B.V., en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij een algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.
Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en als lid van de bemanning schepelingendienst verricht aan boord van een zeeschip in de zin van de Zeebrievenwet, voor zover het zeeschip niet uitsluitend als binnenschip wordt geëxploiteerd op de Nederlandse binnenwateren, dan wel als werktuig voor weg en waterbouw binnen Nederland.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie op ambtseed opgemaakte boeterapport van 1 juli 2008 (hierna: het boeterapport) en de daarbij gevoegde bijlagen houden in dat op 16 november 2007 op een [werkeiland] in de Eerste Werkhaven te Rotterdam negen vreemdelingen van Filippijnse nationaliteit in dienst van [appellante] arbeid hebben verricht, bestaande uit het schoonmaken van wanden en vloeren, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen niet vallen onder de vrijstelling van artikel 1, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wav. Hiertoe voert zij aan dat, samengevat weergegeven, de vreemdelingen hun hoofdverblijf buiten Nederland hadden en lid van de bemanning waren, dat het werkeiland een zeeschip is en dat de door de vreemdelingen verrichte arbeid onderdeel uitmaakte van de zorg voor de bemanning zodat zij schepelingendienst hebben verricht.
2.3.1. In de nota van toelichting bij het Besluit van 23 augustus 1995 ter uitvoering van de Wav (Stb. 1995, 406) is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
"Dit onderdeel bevat ten opzichte van de huidige vrijstellingsregeling voor zeelieden een beperking. Van de werkingssfeer van de Wabw zijn thans vrijgesteld vreemdelingen die bemanningslid zijn in de zin van de Zeebrievenwet. Als bemanningslid kunnen worden beschouwd alle werknemers met wie de reder een arbeidsovereenkomst heeft gesloten.
Echter in de praktijk blijken deze bemanningsleden soms ook werkzaamheden te verrichten die buiten het normale dagelijkse patroon van zorg voor het schip, bemanning en passagiers vallen. Daarom is toegevoegd dat sprake dient te zijn van schepelingendienst."
In de nota van toelichting bij het Besluit van 20 oktober 2000 tot wijziging van het koninklijk besluit van 23 augustus 1995 ter uitvoering van de Wav (Stb. 2000, 464) is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
"Voor de goede orde zij er - gelet op in de praktijk gerezen onduidelijkheden met betrekking tot het begrip «schepelingendienst» - nog op gewezen dat onder schepelingendienst verstaan wordt het verrichten van werkzaamheden in het kader van het dagelijkse patroon van zorg voor het schip, de bemanning, de lading en de passagiers. Dit betekent dat wanneer vreemdelingen als enige, dan wel als hoofdtaak hebben het verrichten van reparatiewerkzaamheden (meestal laswerkzaamheden), terwijl het schip voor anker ligt, c.q. aan de kade ligt, die werkzaamheden niet aangemerkt kunnen worden als schepelingendienst."
2.3.2. Uit het hogerberoepschrift, zoals toegelicht ter zitting, alsmede het verslag van de op 16 oktober 2008 gehouden hoorzitting naar aanleiding van het door [appellante] tegen het besluit van 14 augustus 2008 gemaakte bezwaar, blijkt dat het werkeiland tijdelijk voor onderhoudswerkzaamheden van buiten het Nederlandse grondgebied naar de Eerste Werkhaven te Rotterdam is versleept, alwaar [appellante] op de datum waarop de controle door de Arbeidsinspectie betrekking heeft onder meer de schoonmaak van het werkeiland heeft verzorgd. [appellante] heeft die werkzaamheden door haar eigen personeel laten verrichten voor en in opdracht van haar [zustermaatschappij], welke zustermaatschappij vóór de versleping van het werkeiland haar eigen medewerkers van het werkeiland heeft gehaald om deze voor activiteiten in het Verenigd Koninkrijk beschikbaar te houden. Voorts blijkt hieruit dat de vreemdelingen tot de werknemers van [appellante] behoorden, die geen vaste werkplek hebben op het werkeiland. Onder deze omstandigheden is geen sprake van werkzaamheden in het kader van het dagelijkse patroon van zorg voor een schip, dan wel zijn bemanning, en hebben de vreemdelingen, gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van het Besluit uitvoering Wav, geen schepelingendienst verricht. Reeds hierom vallen de vreemdelingen niet onder de vrijstelling van artikel 1, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wav.
De rechtbank is, zij het op andere gronden, tot dezelfde conclusie gekomen, zodat het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de boete dient te worden gematigd. Hiertoe voert zij aan dat zij goed over de problematiek van het laten werken van vreemdelingen is geïnformeerd, niet twijfelde dat haar werkwijze in overeenstemming met de Wav is en dankzij haar professionele en zorgvuldige aanpak, ook na controles, niet eerder is beboet.
2.4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.4.2. Ter zitting heeft [appellante] toegelicht dat zij geen informatie met betrekking tot de tewerkstelling van de vreemdelingen heeft ingewonnen bij het voormalige Centrum voor Werk en Inkomen, dat ten tijde van de overtreding verantwoordelijk was voor de afgifte van tewerkstellingsvergunningen. Dat [appellante] niet eerder is beboet voor overtreding van de Wav komt doordat, zoals [appellante] eveneens ter zitting heeft toegelicht, zij niet eerder in een vergelijkbare situatie een op de naleving van de Wav gerichte controle heeft meegemaakt. Onder die omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat [appellante] gerechtvaardigd in de veronderstelling verkeerde dat voor de door de vreemdelingen verrichte arbeid geen tewerkstellingsvergunningen nodig waren.
Gelet op de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om op de hoogte te zijn van de uit de Wav voortvloeiende verplichtingen en daarnaar te handelen, heeft de rechtbank terecht de boete niet gematigd.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, zij het, gelet op hetgeen is overwogen in 2.3.2, met verbetering van de gronden waarop deze rust.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 8 juni 2011
32-588.