Uitspraak
201012117/1/V6.
Datum uitspraak: 8 juni 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, zitting houdende te Amsterdam (lees: de rechtbank Amsterdam), van 9 november 2010 in zaak nr. 09/5006 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 11 mei 2009 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 5 oktober 2009 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 9 november 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 15 december 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 19 januari 2011. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 mei 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98).
2.2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 2 februari 2009 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 3 november 2008 in [appellant's] [nevenvestiging] te [plaats], twee vreemdelingen van Turkse onderscheidenlijk Bulgaarse nationaliteit arbeid hebben verricht, bestaande uit het bereiden van deeg, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de Bulgaarse vreemdeling (hierna: de vreemdeling) als werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, is aan te merken. Hiertoe voert [appellant] aan dat nu niet nader is gespecificeerd hoeveel uren of dagen de vreemdeling arbeid heeft verricht en uit het boeterapport niet volgt dat deze arbeid structureel was, geen sprake is van reële en daadwerkelijke arbeid. Voorts voert [appellant], onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) van 4 februari 2010, C-14/09, Genc (www.curia.europa.eu), aan dat aangezien de arbeidsvoorwaarden waaronder de vreemdeling heeft gewerkt niet nader zijn gespecificeerd, geen sprake is van een reële en daadwerkelijk beroepsactiviteit. Tot slot voert [appellant] aan dat uit zijn verklaring, dat zijn [zoon] de vreemdeling € 250,00 zou vergoeden, niet blijkt dat de vreemdeling die vergoeding heeft ontvangen.
2.3.1. Het Hof heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006, C-10/05, Mattern en Cikotic (www.curia.europa.eu), overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.
2.3.2. Blijkens het bij het boeterapport gevoegde inlichtingen- en verhoorformulier van 3 november 2008 heeft de vreemdeling verklaard dat hij twaalf á dertien dagen gedurende vier á vijf uur per dag werkzaam is bij [appellant], dat hij door de kinderen van [appellant] is aangenomen en dat hij na zijn proeftijd van één maand betaald zou krijgen. [appellant] heeft blijkens zijn bij het boeterapport gevoegde verklaring van 29 december 2008 verklaard dat [zoon] zonder overleg personeel mag aannemen, dat zijn zoon de vreemdeling heeft aangenomen en dat [zoon] de vreemdeling € 250,00 zou geven voor de werkzaamheden in de nevenvestiging.
Uit deze verklaringen blijkt, anders dan [appellant] stelt, hoeveel uren en dagen de vreemdeling werkzaamheden in de nevenvestiging heeft verricht alsmede dat deze niet van zo geringe omvang zijn dat zij als louter marginaal en bijkomstig dienen te worden aangemerkt. Voorts volgt, anders dan [appellant] betoogt, uit voormeld arrest Genc niet dat slechts indien de arbeidsvoorwaarden waaronder de vreemdeling heeft gewerkt zijn gespecificeerd, sprake is van een reële en daadwerkelijke beroepsactiviteit. Tot slot blijkt uit de verklaring van de vreemdeling dat hij na zijn proeftijd van één maand betaald zou krijgen, en uit de verklaring van [appellant] dat [zoon] de vreemdeling € 250,00 voor zijn werkzaamheden zou geven, dat met de vreemdeling een vergoeding voor de door hem te verrichten werkzaamheden is overeengekomen.
De rechtbank heeft derhalve terecht de vreemdeling als werknemer van [appellant] in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, aangemerkt.
Het betoog faalt.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. R. van der Spoel, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Troostwijk w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 8 juni 2011
164-588.