Uitspraak
201009522/1/V6.
Datum uitspraak: 4 mei 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], wonend te [woonplaats], voorheen handelend onder de naam [bedrijf A],
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage van 25 augustus 2010 in zaak nrs. 10/1491 en 10/2738 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 11 december 2009 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 112.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 8 april 2010 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 25 augustus 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 1 oktober 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 1 november 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 maart 2011, waar [appellante], in persoon en bijgestaan door mr. N.A. de Kock, advocaat te Utrecht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2, voor zover thans van belang, wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 1 september 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat de inspecteurs op 22 april 2008 onderzoek hebben verricht in de administratie van [bedrijf A], verzorgd door [Administratiekantoor], gevestigd te Gouda, alsmede op 25 april 2008 onderscheidenlijk 29 april 2008 in de administraties van [naam], wonend te Lopikerkapel, gemeente Lopik, handelend onder de naam [bedrijf B], en [bedrijf C], gevestigd te Bergambacht. Het boeterapport houdt voorts in dat uit deze onderzoeken is gebleken dat 28 vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit, daartoe uitgeleend door [bedrijf A] aan [bedrijf B] onderscheidenlijk [bedrijf C], arbeid hebben verricht, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
2.3. [appellante] betoogt dat de voorzieningenrechter een onjuist toetsingskader ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat de overtreding volledig verwijtbaar is. Hiertoe voert zij aan dat artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) de voorzieningenrechter noopte tot het afstemmen van de hoogte van de boete op de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan en waarin de overtreder verkeert. Aangezien de boete een punitieve sanctie als bedoeld in artikel 6 van het EVRM behelst, en mede gelet op de Vierde Tranche Awb, dient volgens [appellante] bij de vaststelling van de hoogte van de boete aansluiting te worden gezocht bij het strafrechtelijk leerstuk van het functioneel daderschap, ontleend aan de zogeheten IJzerdraad-criteria. Zij was niet betrokken bij het feitelijk drijven van de onderneming en de tewerkstellingsvergunningen werden geregeld door haar partner, de boekhouder en [eigenaar] van [bedrijf C], aldus [appellante].
2.3.1. De voorzieningenrechter heeft, voor zover thans van belang, overwogen dat de minister bij het opleggen van een boete ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav een discretionaire bevoegdheid toekomt en dat de rechter, aangezien de boete is aan te merken als een punitieve sanctie als bedoeld in artikel 6 van het EVRM, vol dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding. Met deze overweging heeft de voorzieningenrechter geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het te hanteren toetsingskader.
De verwijzing van [appellante] naar de Vierde Tranche Awb treft reeds geen doel nu uit artikel IV, eerste lid, daarvan volgt dat indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing blijft. De Vierde Tranche Awb is op 1 juli 2009 in werking getreden, derhalve nadat de overtredingen hebben plaatsgevonden.
Daargelaten of [appellante] kan worden gevolgd in haar betoog dat bij de vaststelling van de hoogte van de boete aansluiting dient te worden gezocht bij het strafrechtelijk leerstuk van het functioneel daderschap, kan niet worden staande gehouden dat de overtreding aan [appellante] niet dan wel in verminderde mate te verwijten is. In haar bij het boeterapport gevoegde verklaring van 16 juni 2008, in haar aanvullende beroepschrift en ter zitting bij de rechtbank heeft [appellante] gesteld dat [bedrijf A] op haar naam stond en dat haar werkzaamheden onder meer bestonden uit het plaatsen van haar handtekening, waaronder op de aanvraag van tewerkstellingsvergunningen, en het bezoeken van de boekhouder. Hieruit volgt dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in hetgeen redelijkerwijs van haar mocht worden verwacht om de overtreding te voorkomen.
Het betoog faalt.
2.4. Het betoog van [appellante] ter zitting, dat haar financiële positie noopt tot matiging van de boete, richt zich tegen een overweging in de aangevallen uitspaak die zij in de gronden van haar hoger beroep niet heeft bestreden, zodat dit betoog buiten de omvang van het geding valt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. A.W.M. Bijloos, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 4 mei 2011
32-588.