ECLI:NL:RVS:2011:BQ0304

Uitspraak

201009847/1/V6.

Datum uitspraak: 6 april 2011

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 8 september 2010 in zaak nr. 09/5873 in het geding tussen:

[wederpartij], gevestigd te [plaats],

de minister.

1. Procesverloop

Bij besluit van 20 augustus 2009 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).

Bij besluit van 12 november 2009 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 8 september 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover het de hoogte van de boete betreft, de boete vastgesteld op € 4.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 13 oktober 2010, hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 februari 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.C. Stokman, werkzaam bij het Ministerie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door haar [bestuurder] en mr. Th.J.A. Winnubst, advocaat te 's-Hertogenbosch, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.

2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte respectievelijk ambtseed opgemaakte boeterapport van 17 april 2009 houdt in dat bij een controle op 17 december 2008 een vreemdeling van Soedanese nationaliteit in de onderneming van [wederpartij] is aangetroffen, terwijl hij aldaar arbeid verrichtte bestaande uit het slijpen van een betonvloer, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend.

Verder volgt uit het boeterapport dat de vreemdeling op 6 december 2007 in dienst is getreden bij [wederpartij] voor de duur van zes maanden. Na deze zes maanden heeft [wederpartij] de vreemdeling wederom in dienst genomen voor de duur van een half jaar, welk dienstverband eindigde op 7 december 2008. Vervolgens heeft [wederpartij] de vreemdeling opnieuw in dienst genomen voor een periode van 8 december 2008 tot 19 december 2008. Voorafgaand aan het eerste dienstverband is [wederpartij] met Optimisd, de intergemeentelijke sociale dienst van de gemeenten Bernheze, Schijndel, Sint-Michielsgestel en Veghel, overeengekomen dat zij loonkostensubsidie zal ontvangen voor het tewerkstellen van de vreemdeling voor een periode van zes maanden en dat zij na die periode verplicht is om, bij goed functioneren van de vreemdeling, hem een nieuw arbeidscontract aan te bieden van minimaal een half jaar. Bij aanvang van het eerste dienstverband bij [wederpartij] was de vreemdeling in het bezit van een zogenoemd W-document, geldig tot 30 november 2008. Op dit document stond de arbeidsmarktaantekening 'arbeid vrij toegestaan'.

2.3. Vaststaat dat [wederpartij] kan worden aangemerkt als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav en dat aan de bestanddelen van de verbodsbepaling in artikel 2, eerste lid, van die wet is voldaan.

2.4. Aan het oordeel van de rechtbank dat aanleiding bestaat voor matiging van de boete heeft zij ten grondslag gelegd dat - samengevat weergegeven - de vreemdeling slechts een korte periode onrechtmatig ten behoeve van [wederpartij] arbeid heeft verricht, dat Optimisd [wederpartij] nimmer heeft gewezen op het verlopen van het W-document tijdens de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen en dat de vreemdeling ten overstaan van de inspecteurs heeft verklaard dat hij ieder jaar een nieuw verblijfsdocument aanvraagt en er enkele maanden overheen gaan alvorens dit wordt verstrekt.

2.5. De minister betoogt dat de rechtbank in deze omstandigheden ten onrechte grond heeft gevonden voor matiging van de boete. Hiertoe voert hij aan dat het de eigen verantwoordelijkheid was van [wederpartij] om de overtreding te voorkomen. Daarbij wijst hij op de verklaring van de vertegenwoordiger van Optimisd dat die organisatie er niet verantwoordelijk voor is om werkgevers te wijzen op de einddatum van verblijfsdocumenten. Verder voert de minister aan dat [wederpartij] de vreemdeling ook na 7 december 2008 arbeid heeft laten verrichten, zodat de controle van de Arbeidsinspectie zeer waarschijnlijk de reden is geweest dat de werkzaamheden van de vreemdeling zijn beëindigd.

2.5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

2.5.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.5.3. De omstandigheden die de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd, vormen afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang bezien, aanleiding voor matiging van de boete. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr.
200509111/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Dat [wederpartij] in aanmerking kwam voor loonkostensubsidie vanwege het tewerkstellen van de vreemdeling, maakt dit niet anders. [bestuurder] heeft ten overstaan van de inspecteurs, alsmede ter zitting bij de Afdeling, verklaard dat hij het W-document van de vreemdeling, en met name de geldigheidsduur ervan, bij aanvang van de werkzaamheden heeft gezien. [wederpartij] had haar personeelsadministratie zodanig moeten inrichten dat het niet mogelijk was dat de vreemdeling na het verlopen van de geldigheidsduur van voormeld document nog werkzaamheden voor haar zou kunnen verrichten. In dit verband wordt tevens van belang geacht dat de vreemdeling is aangetroffen, nadat het tweede dienstverband van een half jaar, dat [wederpartij] op basis van de overeenkomst over de loonkostensubsidie verplicht was om aan te bieden bij goed functioneren van de vreemdeling, reeds was geëindigd en de werkzaamheden op basis van een nieuw gesloten arbeidsovereenkomst plaatsvonden. Voorts komt de omstandigheid dat [wederpartij] is afgegaan op de verklaring van de vreemdeling dat hij wel een nieuw verblijfsdocument had aanvraagd en dat het gebruikelijk is dat er enkele maanden overheen gaan alvorens dit wordt verstrekt, voor haar eigen rekening en risico. Ten slotte vormt de omvang van de werkzaamheden evenmin aanleiding voor matiging van de boete, nu de vreemdeling na 30 november 2008 tweeënhalve week full-time heeft gewerkt. Dergelijke arbeid kan niet als marginaal worden aangemerkt. De rechtbank heeft het voorgaande niet onderkend.

Het betoog slaagt.

2.6. Het hoger beroep van de minister is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, voor zover dat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen nog bespreking behoeft, wordt als volgt overwogen.

2.7. [wederpartij] heeft in beroep betoogd dat de minister de boete ten onrechte niet heeft gematigd, nu zij alle sociale premies en belasting heeft afgedragen, zij geen financieel voordeel heeft behaald met de tewerkstelling van de vreemdeling en zij niet willens en wetens de Wav heeft overtreden.

2.7.1. Dat [wederpartij] heeft voldaan aan verplichtingen die op grond van andere wetten op haar rusten, laat onverlet dat zij niet heeft voldaan aan de uit de Wav voor haar als werkgever voortvloeiende verplichtingen. Voorts vormt de omstandigheid dat [wederpartij] van de overtreding geen financieel voordeel heeft genoten, evenmin grond tot matiging van de opgelegde boete, reeds omdat deze omstandigheid geen afbreuk doet aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding en de met de Wav beoogde doelstellingen. Ten slotte brengt de omstandigheid dat [wederpartij], naar gesteld, de Wav niet bewust heeft overtreden, niet met zich dat de boete dient te worden gematigd, nu voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, opzet geen vereiste is.

Het betoog faalt.

2.8. Het inleidende beroep is ongegrond.

2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 8 september 2010 in zaak nr. 09/5873;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. R. Van der Spoel, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van staat.

w.g. Van der Spoel w.g. Den Dulk

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 6 april 2011

565.

Hoger beroep tegen boete opgelegd wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen

Uitspraak