Uitspraak
201007995/1/V6.
Datum uitspraak: 6 april 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Almelo van 7 juli 2010 in zaak nr. 09/1421 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 5 augustus 2009 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 1.500,00 wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 25 november 2009 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 7 juli 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17 augustus 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 januari 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door [manager sociale en juridische zaken] bij [appellante], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.A.L. Verbruggen en mr. J.J.A. Huisman, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst bedraagt het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Het op ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 14 april 2009 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit onderzoek in de administratie van [schoonmaakbedrijf], gevestigd te [plaats], op 17 februari 2009 is gebleken dat twee vreemdelingen, van Indonesische onderscheidenlijk Turkse nationaliteit, blijkens feiten en omstandigheden via [appellante] werkzaamheden hebben verricht voor [schoonmaakbedrijf]. Het boeterapport houdt voorts in dat de inspecteurs geen afschriften van de identiteitsbewijzen van de vreemdelingen in de administratie van [schoonmaakbedrijf] hebben aangetroffen en dat niet is gebleken dat [schoonmaakbedrijf] de identiteit van de vreemdelingen heeft vastgesteld en afschriften van geldige identiteitsbewijzen van [appellante] heeft ontvangen.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat zij artikel 15, eerste lid, van de Wav niet heeft overtreden. Hiertoe wijst zij erop dat zij een zogenoemd payrollbedrijf is en dat niet zij, maar de opdrachtgever - in dit geval [schoonmaakbedrijf] - de werknemer werft en selecteert, dat de opdrachtgever bij indiensttreding van de werknemer door invulling en ondertekening van een inschrijfformulier - waarbij onder meer een afschrift van het identiteitsbewijs van de werknemer wordt gevoegd - de werknemer bij haar aanmeldt en zij, na controle van dat afschrift en akkoordbevinding, de arbeidsovereenkomst met de werknemer opmaakt zonder deze in persoon te zien. Aangezien zij na ontvangst van de afschriften van de identiteitsbewijzen van de vreemdelingen van [schoonmaakbedrijf] deze na controle op geldigheid niet aan [schoonmaakbedrijf] heeft teruggestuurd, heeft zij weliswaar niet aan de letter van artikel 15 van de Wav voldaan, maar wel aan de ratio van dat artikel, die volgens [appellante] bestaat uit het faciliteren van de toezichthouders die zijn belast met het toezicht op de naleving van de Wav.
2.3.1. De minister heeft blijkens de besluiten van 5 augustus en 25 november 2009 aan de boeteoplegging ten grondslag gelegd dat [appellante] geen afschriften van de identiteitsbewijzen van de vreemdelingen onverwijld voor aanvang van de arbeid aan [schoonmaakbedrijf] heeft verzonden en derhalve sprake is van overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav.
Anders dan [appellante] betoogt, biedt de omstandigheid dat, naar gesteld, met de door haar gevolgde werkwijze is voldaan aan de ratio van artikel 15 van de Wav, geen grond voor het oordeel dat zij het eerste lid van dat artikel niet heeft overtreden. Vaststaat dat [appellante] geen afschriften van de identiteitsbewijzen van de vreemdelingen aan [schoonmaakbedrijf] heeft verstrekt, zodat [appellante] niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 15, eerste lid, van de Wav.
Het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt voorts dat uit de door haar overgelegde en destijds door de vreemdelingen en [schoonmaakbedrijf] ondertekende inschrijfformulieren blijkt dat [appellante] over de afschriften van de door [schoonmaakbedrijf] gecontroleerde originele identiteitsbewijzen van de vreemdelingen diende te beschikken bij toezending van die inschrijfformulieren. Voorts wijst [appellante] op paragraaf 4.2.1.1 en 4.2.1.2. van de NEN 4400-1 waarbij zij zich heeft aangesloten en die eisen stelt aan de personeelsadministratie, alsmede op de door haar overgelegde NEN 4400-1 rapportage van VRO Certification B.V. (hierna: VRO) van 19 april 2010, waarin is vermeld dat [appellante] aan deze norm voldoet. Hieruit volgt volgens haar dat [schoonmaakbedrijf] voldoet aan de in paragraaf 4.2.1.2. van die norm genoemde, door [appellante] gestelde, eisen.
2.4.1. Aangezien [appellante] in het onder 2.4. weergegeven betoog wijst op omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd, begrijpt de Afdeling dat betoog als een beroep op de onevenredigheid van de hoogte van de boete.
2.4.2. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.4.3. De minister betwist niet dat de afschriften van de identiteitsbewijzen van de vreemdelingen, die [appellante] uit haar administratie aan de inspecteurs heeft overgelegd, door [schoonmaakbedrijf] aan [appellante] zijn toegestuurd en dat deze identiteitsbewijzen geldig zijn. Voorts heeft [schoonmaakbedrijf], door ondertekening van voormelde inschrijfformulieren, onder meer verklaard het originele (geldige) identiteitsbewijs van de Turkse vreemdeling te hebben gezien onderscheidenlijk de identiteit van de Indonesische vreemdeling op basis van het originele identiteitsbewijs te hebben vastgesteld. Het onverwijld verzenden van afschriften van geldige identiteitsbewijzen van de vreemdelingen voor aanvang van de arbeid, waartoe [appellante] volgens de minister was gehouden, zou in dit geval betekenen dat [appellante] afschriften diende te maken van de door [schoonmaakbedrijf] aan haar toegestuurde afschriften van de identiteitsbewijzen van de vreemdelingen en deze na controle op geldigheid aan [schoonmaakbedrijf] diende toe te sturen. Dit zou, gelet op voormelde handelingen die [appellante] en [schoonmaakbedrijf] reeds hadden verricht, echter geen enkel redelijk doel dienen. Hierbij is in aanmerking genomen dat in voormelde paragrafen van de NEN 4400-1 specifiek voor payrollers is bepaald dat de inlener moet bewerkstelligen dat de payroller een goed leesbare kopie van het identiteitsbewijs van de medewerker krijgt, deze kopie vergezeld moet gaan van een verklaring waaruit blijkt dat en door wie de identiteit, ook op het aspect van persoonsverwisseling, is gecontroleerd, dat de payroller ook zelf een gedegen controle uit moet voeren op de kopieën van de identiteitsbewijzen en dat de naleving van de procedure van identiteitscontrole door de inlener steekproefsgewijs door de payroller moet worden gecontroleerd. Uit de in 2.4. vermelde rapportage blijkt dat [appellante] aan deze norm voldoet. Reeds hierom bestaat grond voor het oordeel dat de hoogte van de boete onevenredig is.
Het betoog slaagt.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellante] alsnog gegrond verklaren en het besluit van 25 november 2009 vernietigen. Gelet op hetgeen in 2.4.3. is overwogen, zal de Afdeling op de hierna te melden wijze in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
2.6. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen is niet gebleken.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Almelo van 7 juli 2010 in zaak nr. 09/1421;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 november 2009, kenmerk WBJA/JA-WAV/2009/20536/BOB;
V. herroept het besluit van 5 augustus 2009, kenmerk 070901325/03;
VI. bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op nihil;
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 745,00 (zegge: zevenhondervijfenveertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 6 april 2011
164-588.