Uitspraak
201007472/1/V6.
Datum uitspraak: 2 maart 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 30 juni 2010 in zaak nr. 09/4643 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 1 april 2009 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 57.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 11 augustus 2009 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 30 juni 2010, verzonden op 1 juli 2010, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 augustus 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 30 augustus 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 januari 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G. Bunte en mr. R.E. van der Kamp, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de Wid), van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge artikel 15, tweede lid, stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt hij het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst bedraagt het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 12 januari 2009 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 5 september 2008 zes vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen), daartoe uitgeleend door [schoonmaakbedrijf], gevestigd te Haarlem, arbeid hebben verricht, bestaande uit het inruimen van strandstoelen in zeecontainers, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij als werkgever in de zin van de Wav van de vreemdelingen kan worden aangemerkt. Hiertoe voert zij aan dat de vreemdelingen de arbeid hebben verricht op een vrij toegankelijk deel van het strand dat [appellante] niet voor derden kan afsluiten. Volgens [appellante] heeft de arbeid niet plaatsgevonden op haar bedrijfsterrein en bovendien op een andere datum dan met [schoonmaakbedrijf] is overeengekomen. Derhalve heeft zij het de vreemdelingen niet mogelijk gemaakt om de arbeid te verrichten en heeft zij dat evenmin kunnen verhinderen, aldus [appellante].
2.3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2). Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200700303/1) wordt het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, opgevat als het laten verrichten van arbeid.
200700303/1) wordt het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, opgevat als het laten verrichten van arbeid.
[appellante] betwist niet dat zij [schoonmaakbedrijf] opdracht tot het inruimen van de strandstoelen heeft gegeven, en dat [schoonmaakbedrijf] de vreemdelingen deze arbeid heeft laten verrichten op een deel van het strand dat door [appellante] wordt gebruikt. Hiermee heeft [appellante], anders dan zij stelt, het de vreemdelingen mogelijk gemaakt om de arbeid te verrichten. Dat de door de vreemdelingen verrichte arbeid niet op haar bedrijfsterrein heeft plaatsgevonden en op een andere datum dan met [schoonmaakbedrijf] zou zijn overeengekomen, maakt niet dat [appellante] niet als werkgever van de vreemdelingen kan worden aangemerkt, aangezien, zoals eveneens volgt uit voormelde uitspraak van de Afdeling van 11 juli 2007, instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist.
Het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte in de door haar aangevoerde omstandigheden geen grond voor matiging van de opgelegde boete heeft gezien.
Hiertoe voert [appellante] aan dat zij met [schoonmaakbedrijf] is overeengekomen dat de familie [van eigenaar schoonmaakbedrijf] de arbeid zou verrichten op 8 september 2008. Derhalve heeft [appellante] er geen rekening mee hoeven houden dat niet de familie [van eigenaar schoonmaakbedrijf] maar de vreemdelingen de arbeid zouden verrichten, en dit op een andere datum dan overeengekomen, namelijk op 5 september 2008. Voorts heeft [schoonmaakbedrijf] er volgens [appellante] bij aanvang van de arbeid geen zorg voor gedragen dat [appellante] een afschrift van de identiteitsbewijzen van de vreemdelingen ontving en was [appellante] zelf niet in staat om de identiteit van de vreemdelingen vast te stellen, aangezien de arbeid is verricht toen niemand in de onderneming van [appellante] aanwezig was. Bovendien is de arbeid verricht op een vrij toegankelijk deel van het strand dat [appellante] niet voor derden kan afsluiten, zodat het niet mogelijk was om de door de vreemdelingen verrichte arbeid te verhinderen, aldus [appellante].
Voorts voert [appellante] aan dat zij niet eerder de Wav heeft overtreden en dat zij niet uit geldelijk gewin de vreemdelingen heeft tewerkgesteld, aangezien zij een gebruikelijke vergoeding voor de arbeid heeft betaald.
2.4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.3. Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan.
In het besluit van 11 augustus 2009 heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat in het geheel niet is gebleken dat [appellante] met [schoonmaakbedrijf] is overeengekomen dat de arbeid op 8 september 2008 zou plaatsvinden en dat dit met name niet blijkt uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van [gevolmachtigde] van [appellante], van 4 november 2008 en van [eigenaar van schoonmaakbedrijf] van 21 november 2008. [appellante] heeft gesteld maar niet gestaafd dat zij mondeling met [schoonmaakbedrijf] is overeengekomen dat de familie [van eigenaar schoonmaakbedrijf] de arbeid op 8 september 2008 zou verrichten. Derhalve heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat in plaats van de vreemdelingen de familie [van eigenaar schoonmaakbedrijf] de arbeid zou verrichten en dat deze arbeid op een andere datum is verricht dan met [schoonmaakbedrijf] was overeengekomen.
Voorts lag het, gelet op de in artikel 15 van de Wav neergelegde verplichting, op de weg van [appellante] als feitelijk werkgever van de vreemdelingen om, vóórdat zij de vreemdelingen arbeid liet verrichten, de nationaliteit en identiteit van de vreemdelingen te verifiëren aan de hand van een van [schoonmaakbedrijf] te ontvangen afschrift en het origineel van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wid, om zich er aldus rekenschap van te kunnen geven dat voor de door de vreemdelingen te verrichten werkzaamheden tewerkstellingsvergunningen waren vereist en afgegeven en dat afschrift in haar administratie op te nemen. Dat [schoonmaakbedrijf] niet zou hebben voldaan aan haar verplichting om afschriften van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen aan [appellante] te doen toekomen, laat onverlet dat op [appellante] de plicht rustte op de voet van artikel 15 van de Wav om de identiteit en nationaliteit van de vreemdelingen mede aan de hand van van [schoonmaakbedrijf] ontvangen afschriften van bedoelde documenten te verifiëren, deze daartoe zo nodig bij [schoonmaakbedrijf] op te vragen en die afschriften in haar administratie op te nemen. Nu door [appellante] niet aannemelijk is gemaakt dat een andere datum was overeengekomen voor de door [schoonmaakbedrijf] op 5 september 2008 verrichte arbeid, bieden de omstandigheden dat op het moment van de arbeid niemand in de onderneming van [appellante] aanwezig was en dat de vreemdelingen de arbeid op een vrij toegankelijk deel van het strand hebben verricht evenmin grond voor het oordeel dat de overtreding [appellante] niet, dan wel in verminderde mate, valt te verwijten.
Verder noopt de omstandigheid dat [appellante] niet eerder de Wav heeft overtreden niet tot matiging van de opgelegde boete, omdat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in voormelde uitspraak van 12 maart 2008, uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav kan worden afgeleid dat een eerste overtreding dient te worden beboet, aangezien daar dwingend is voorgeschreven dat de boete, indien nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting, is geconstateerd en de boete wegens dat feit onherroepelijk is geworden, wordt verhoogd met 50%. Dat [appellante] van de overtreding geen financieel voordeel heeft genoten, vormt ten slotte, wat daarvan ook zij, geen omstandigheid die tot matiging van de opgelegde boete noopt, reeds omdat deze omstandigheid geen afbreuk doet aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtredingen en de met de Wav beoogde doelstellingen.
De rechtbank heeft derhalve terecht in de door [appellante] aangevoerde omstandigheden geen grond voor matiging van de opgelegde boete gezien.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 2 maart 2011
164-588.