Uitspraak
201006620/1/H2.
Datum uitspraak: 23 februari 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
de naamloze vennootschap Agis Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te Amersfoort,
appellante,
en
het College voor zorgverzekeringen,
verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 22 september 2009 heeft het college de vereveningsbijdrage Zorgverzekeringswet 2006 voor Agis voorlopig herberekend en vastgesteld.
Bij besluit van 1 juni 2010 heeft het college het door Agis hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft Agis bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 8 juli 2010, beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 23 augustus 2010.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 januari 2011, waar Agis, vertegenwoordigd door mr. T.R.M. van Helmond en mr. B. Megens, beiden advocaat te Amsterdam, vergezeld van mr. C.J.A. Sleurink en A.P.M. van der Lee, en het college, vertegenwoordigd door mr. M. van Dijen en drs. L.J.M. de Heij, beiden werkzaam bij het college, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 32, eerste lid, van de Zorgverzekeringswet (hierna: de Zvw) kent het college een zorgverzekeraar die voldaan heeft aan zijn verplichtingen, bedoeld in artikel 25, voor ieder kalenderjaar waarin hij zorgverzekeringen aanbiedt en uitvoert een bijdrage (hierna ook: de vereveningsbijdrage) toe.
Ingevolge het tweede lid worden bij algemene maatregel van bestuur regels omtrent de berekening van de bijdragen gesteld.
Ingevolge het derde lid bepalen de regels, bedoeld in het tweede lid, ten minste dat de hoogte van de bijdrage wordt berekend op basis van bij die maatregel te bepalen, voor alle zorgverzekeraars gelijke criteria, waaronder in ieder geval het aantal verzekerden bij een zorgverzekeraar en een aantal verzekerdenkenmerken.
Het vierde lid bepaalt dat bij ministeriële regeling:
a. (…);
b. kan worden bepaald dat in aanvulling op de criteria, bedoeld in het derde lid, voor de berekening van de hoogte van de bijdragen eenmalig rekening wordt gehouden met een bij die regeling te bepalen, voor alle zorgverzekeraars gelijk criterium;
c. statistisch onderbouwd aan elk criterium als bedoeld in het derde lid of aan een criterium als bedoeld in onderdeel b een bijdrage wordt gekoppeld;
d. nadere regels omtrent de berekening van de bijdragen worden gesteld en wordt geregeld hoe de op grond van het eerste lid toegekende bijdragen door het college worden betaald.
Ingevolge het vijfde lid stelt het college jaarlijks voor 15 oktober beleidsregels vast waarin wordt aangegeven op welke wijze toepassing wordt gegeven aan de in het vierde lid bedoelde regels.
Ingevolge artikel 34, eerste lid, stelt het college uiterlijk in het tweede jaar volgende op het kalenderjaar waarvoor de bijdragen, bedoeld in artikel 32 en 33, zijn toegekend, de bijdrage vast.
Ingevolge het tweede lid houdt de vaststelling van een bijdrage als bedoeld in artikel 32 in ieder geval een herberekening in van de bijdrage op basis van het werkelijke aantal verzekerden dat de zorgverzekeraar in het desbetreffende jaar had en de werkelijke verdeling van de verzekerdenkenmerken als bedoeld in artikel 32, derde lid, over die verzekerden, voor zover de daartoe benodigde gegevens tijdig bij het college zijn aangeleverd.
Ingevolge artikel 35, eerste lid, draagt het college zorg voor het inrichten en in stand houden van een administratie, waarin van iedere verzekerde wordt opgenomen:
a. het burgerservicenummer of, bij het ontbreken daarvan, het sociaal- fiscaalnummer;
b. de zorgverzekeraar waarbij de verzekerde verzekerd is;
c. de persoonsgegevens, waaronder persoonsgegevens betreffende de gezondheid als bedoeld in de Wet bescherming persoonsgegevens, die noodzakelijk zijn voor de berekening van aan de zorgverzekeraars toekomende bijdragen als bedoeld in de artikel 32 tot en met 34.
Ingevolge het tweede lid meldt de zorgverzekeraar het college, onder vermelding van de ingangsdatum ervan, iedere door hem gesloten zorgverzekering, alsmede, indien de zorgverzekering is geëindigd, de datum waarop deze eindigde.
Het Besluit zorgverzekering (Stb. 2005, 389; hierna: het Besluit) is de in artikel 32, tweede lid, van de Zvw bedoelde algemene maatregel van bestuur.
Ingevolge artikel 3.1, eerste lid, is het macro-prestatiebedrag onderverdeeld in een aantal macro-deelbedragen.
Ingevolge artikel 3.2 van het Besluit, zoals dit besluit gold ten tijde hier van belang, verdeelt het college de in artikel 3.1 genoemde macro-deelbedragen elk volgens de artikelen 3.3 tot en met 3.6 in deelbedragen voor iedere zorgverzekeraar.
Ingevolge artikel 3.7, eerste lid, sommeert het college de ingevolge artikelen 3.2 tot en met 3.6 aan een zorgverzekeraar toegerekende deelbedragen tot één normatief bedrag.
Ingevolge het tweede lid brengt het college vervolgens op het berekende normatieve bedrag de door hem voor de zorgverzekeraar geraamde opbrengst van de nominale rekenpremie gecorrigeerd voor de geraamde gemiddelde no-claimteruggave in mindering.
Ingevolge het derde lid kent het college een bijdrage toe aan de zorgverzekeraar ter hoogte van de uitkomst van de berekening, bedoeld in het tweede lid.
Ingevolge artikel 3.8, eerste lid, vindt ter herberekening van de bijdrage, bedoeld in artikel 34, tweede lid, van de wet, een herberekening plaats van de gewichten, genoemd in de artikelen 3.3 en 3.6, rekening houdend met de verwachte financiële gevolgen van de toepassing van een specifieke compensatie van hoge kosten voor groepen van verzekerden naar leeftijd en geslacht, farmaceutische kostengroepen, diagnose kostengroepen, aard van het inkomen en regio.
Ingevolge artikel 3.13, eerste lid, sommeert het college de ingevolge de artikelen 3.8 tot en met 3.12 herberekende deelbedragen tot één normatief bedrag.
Ingevolge het tweede lid brengt het college vervolgens op het herberekende normatieve bedrag de aan de zorgverzekeraar toegerekende opbrengsten van de nominale rekenpremie gecorrigeerd voor het gemiddeld te betalen bedrag aan verplicht eigen risico in mindering.
Ingevolge het derde lid stelt het college de bijdrage vast op de uitkomst van de berekening, bedoeld in het tweede lid.
Ingevolge het vijfde lid kan het college het normatieve bedrag ten behoeve van een zorgverzekeraar voorlopig herberekenen en de bijdrage voorlopig vaststellen.
De Regeling zorgverzekering (Stcrt. 2005, 171; hierna: de Regeling) is de in artikel 32, vierde lid, van de Zvw bedoelde ministeriële regeling voor het jaar 2006.
Ingevolge artikel 3.3, eerste lid, van de Regeling, zoals die Regeling gold ten tijde hier van belang, staan de gewichten en de klassen bedoeld in de artikelen 3.3 en 3.6 van het Besluit vermeld in bijlage 4 bij de Regeling.
Bij besluit van 8 september 2005 heeft het college de Regeling beleidsregels vereveningsbijdrage zorgverzekering 2006 (Stcrt. 2005, 184; hierna: de beleidsregels) vastgesteld. Deze regeling is driemaal gewijzigd (Stcrt. 2006, 14, Stcrt. 2006, 210 en Stcrt. 2007, 195).
2.2. Het college heeft de vereveningsbijdrage Zvw 2006 voor Agis voorlopig herberekend en vastgesteld. Daarbij heeft het zich gebaseerd op het Besluit, de Regeling en de beleidsregels.
2.3. Agis betoogt in de eerste plaats dat, samengevat weergegeven, het Besluit en de Regeling onrechtmatig zijn en dat het college deze ten onrechte niet buiten toepassing heeft gelaten. Zij voert aan dat de Zvw is gericht op het creëren van een 'level playing field' en het voorkomen van risicoselectie door verzekeraars. Het Besluit en de Regeling gaan daar volgens haar aan voorbij, aangezien deze onvoldoende rekening houden met het relatief grote aantal voormalig ziekenfondsverzekerden in haar verzekerdenpopulatie dat ervoor zorgt dat haar schadelast bovengemiddeld is. Het gehanteerde risicovereveningsmodel compenseert het behaalde negatieve resultaat dat daarvan het gevolg is onvoldoende. Het Besluit en de Regeling verstoren aldus het 'level playing field' en werken risicoselectie in de hand, zodat zij volgens Agis onverbindend moeten worden geacht en buiten toepassing moeten worden gelaten.
2.3.1. Het Besluit en de Regeling zijn algemeen verbindende voorschriften. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, onder meer in de uitspraak van 22 juni 2005, in zaak nr.
200410466/1staat - gelijk ook de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 16 mei 1986 (NJ 1987, 251) - geen rechtsregel eraan in de weg dat de rechter kan oordelen dat een dergelijk niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend en in verband daarmee de vaststelling en uitvoering daarvan onrechtmatig is op de grond dat sprake is van willekeur in dier voege dat het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het Besluit en de Regeling bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot het desbetreffende voorschrift is kunnen komen. Daarbij heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in ons staatsbestel, zoals deze mede in artikel 11 Wet Algemene Bepalingen tot uiting komt, meebrengen dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten.
200410466/1staat - gelijk ook de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 16 mei 1986 (NJ 1987, 251) - geen rechtsregel eraan in de weg dat de rechter kan oordelen dat een dergelijk niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend en in verband daarmee de vaststelling en uitvoering daarvan onrechtmatig is op de grond dat sprake is van willekeur in dier voege dat het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het Besluit en de Regeling bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot het desbetreffende voorschrift is kunnen komen. Daarbij heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in ons staatsbestel, zoals deze mede in artikel 11 Wet Algemene Bepalingen tot uiting komt, meebrengen dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten.
2.3.2. Met de invoering van de Zvw in 2006 heeft de regering blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2003/04, 29 763, nr. 3, p. 2) willen voorzien in één wettelijk verzekeringsregime voor alle ingezetenen van Nederland, dat zoveel mogelijk bijdraagt aan een doelmatige en kwalitatief hoogwaardige gezondheidszorg. Het onderscheid tussen enerzijds particulier verzekerden en anderzijds ziekenfondsverzekerden is daarbij vervallen. Iedere ingezetene heeft de mogelijkheid gekregen een verzekeringsovereenkomst te sluiten met de zorgverzekeraar van zijn keuze. Om dat te bewerkstelligen is aan de verzekeringsmaatschappijen een acceptatieplicht opgelegd. Voorts is de zorgverzekeraars het verbod opgelegd om de premies te differentiëren naar verzekerdenkenmerken. Deze maatregelen kunnen ertoe leiden dat verzekeraars met een ongezonde verzekerdenpopulatie in het nadeel zijn ten opzichte van verzekerden met een gezonde populatie. Om te voorkomen dat dit het gelijke speelveld (het 'level playing field') waarop concurrentie tussen zorgverzekeraars zich moet afspelen ondermijnt, is voorzien in een systeem van risicoverevening. De wetgever heeft daar blijkens de memorie van toelichting (p. 49-50) mee willen bereiken dat iedere door de zorgverzekeraar te accepteren burger voor hem een gelijk verzekeringsrisico vormt. Teneinde ervoor te zorgen dat zorgverzekeraars zo doelmatig mogelijk werken en dus een lage premie kunnen heffen, wordt bij de verdeling van de beschikbare premiemiddelen een systeem van ex ante risicoverevening gehanteerd waarbij verzekeraars in grote mate risicodragend zijn. Dit ex ante systeem is daardoor een belangrijke stimulans voor kostenbeheersing. Het prikkelt zorgverzekeraars tot doelmatige zorginkoop, omdat zij zich anders, gegeven hun beschikbare middelen, door hogere nominale premies uit de markt zouden prijzen. Het vereveningssysteem is er aldus op gericht de kostenverschillen tussen zorgverzekeraars als gevolg van verschillen in kenmerken van verzekerden zoveel mogelijk weg te nemen, terwijl kostenverschillen tussen zorgverzekeraars die voorvloeien uit bijvoorbeeld minder doelmatige zorginkoop, niet worden gecompenseerd.
2.3.3. Paragraaf 4.2 van de Zvw bevat de wettelijke basis voor het systeem van risicoverevening. Artikel 32 van de Zvw bepaalt dat de vereveningsbijdrage voorafgaand aan het kalenderjaar waarop deze betrekking heeft - ex ante - aan een zorgverzekeraar wordt toegekend. Ingevolge artikel 34 van de Zvw stelt het college na afloop van dat kalenderjaar de vereveningsbijdrage - ex post - vast, rekening houdend met de werkelijke aantallen verzekerden en hun kenmerken.
Ingevolge artikel 32, derde lid, van de Zvw is bij het berekenen van de bijdrage in ieder geval het aantal verzekerden van de zorgverzekeraar en een aantal verzekerdenkenmerken van belang. Uit de artikelen 3.2 tot en met 3.6 van het Besluit, waarin de ex ante toekenning van de bijdrage nader is uitgewerkt, valt af te leiden dat, afhankelijk van de aard van de ziektekosten, de verzekerdenkenmerken leeftijd, geslacht, woonregio, aard van het inkomen, farmaceutische kostengroepen en diagnose kostengroepen bij de berekening van de bijdrage in aanmerking moeten worden genomen. Volgens de toelichting op artikel 32 van de Zvw (p. 138) leert de praktijk dat deze verzekerdenkenmerken, al dan niet in bepaalde combinaties, een goede indicatie geven van de verwachte schadelast die de verzekerden voor de verzekeraar zullen genereren. In de Regeling worden per criterium klassen van verzekerden onderscheiden en de gewichten die aan die klassen toekomen bepaald. Het college hanteert deze klassen en gewichten bij de berekening van het normatieve bedrag, als bedoeld in artikel 3.7, eerste lid, van het Besluit, waarop de vereveningsbijdrage wordt gebaseerd. Zoals ook is vermeld in de toelichting op artikel 34 van de Zvw (p. 140-141), kan het college daarbij geen rekening houden met het werkelijke aantal verzekerden en hun verzekerdenkenmerken, die een verzekeraar in het desbetreffende jaar heeft. Daarom bepaalt artikel 34 van de Zvw dat het college na afloop van dat kalenderjaar de vereveningsbijdrage (ex post) vaststelt, rekening houdende met de werkelijke aantallen verzekerden en hun kenmerken, waarbij bepaalde hoge kosten worden gecompenseerd. Uit de artikelen 3.8 tot en met 3.12 van het Besluit, waarin de ex post vaststelling van de bijdrage nader is uitgewerkt, volgt dat na afloop van het kalenderjaar waarvoor de vereveningsbijdrage is toegekend een herberekening plaatsvindt van de deelbedragen, genoemd in de artikelen 3.3 tot en met 3.6.
2.3.4. Voor het oordeel dat de uitwerking van het vereveningssysteem, als neergelegd in het Besluit en de Regeling, in strijd is met het doel van de Zvw en de wetgever derhalve, in aanmerking genomen de belangen die aan hem ten tijde van de totstandbrenging van het Besluit en de Regeling bekend waren of behoorden te zijn, niet in redelijkheid tot de desbetreffende voorschriften heeft kunnen komen, bestaat geen grond. Uit het in 2.3.2 overwogene volgt dat de wetgever met het systeem van risicoverevening niet de bedoeling heeft gehad de werkelijke schadelast van de verzekeraars te compenseren. Dat hij aan de Zvw mede de algemeen geformuleerde doelstelling ten grondslag heeft gelegd om te komen tot een 'level playing field' door risicoverevening, noopt dan ook niet tot de conclusie dat het Besluit en de Regeling met de Zvw in strijd moeten worden geacht door bij de vaststelling van de bijdrage niet van de daadwerkelijke schadelast uit te gaan. Het college heeft zich derhalve met recht op het standpunt gesteld dat uit het Besluit en de Regeling niet volgt dat een herberekening van de bijdrage dient plaats te vinden op grond van de daadwerkelijke schadelast.
2.3.5. Het betoog van Agis dat, samengevat weergegeven, de door het college toegepaste ex-post compensatiemechanismen het 'level playing field' verstoren aangezien haar daadwerkelijke schadelast niet volledig wordt gecompenseerd, slaagt in het verlengde van het onder 2.3.4 overwogene ook overigens niet. Blijkens de toelichting op hoofdstuk 3 van het Besluit (Stb. 2005, 389; p. 25) was het bij de inwerkingtreding van de Zvw niet mogelijk de kwaliteit te garanderen van de relaties tussen de kosten en kenmerken van de voormalige particuliere en publiekrechtelijke verzekerden. Het was daardoor ook niet goed mogelijk om bij de ex ante normering het niveau van betrouwbaarheid te halen dat bereikt is bij de risicoverevening onder de Ziekenfondswet. Om dit tekort schieten van de ex ante normering op te vangen, zullen blijkens de toelichting ex post methoden worden toegepast, waarbij verdeling van middelen over de zorgverzekeraars achteraf wordt aangepast aan de hand van kostenrealisaties. Ook hierbij geldt evenwel dat verschillen in het te verzekeren risico worden verevend. Niet is vereist dat de ex post toegepaste compensatiemechanismen zodanig werken dat de werkelijke schadelast wordt verevend. Dat, naar Agis betoogt, aldus risicoselectie lonend blijft, kan niet worden gevolgd, nu het daarbij gaat om een eerst na afloop van het kalenderjaar te trekken conclusie, terwijl risicoselectie alleen vooraf kan plaatsvinden. Evenmin kan sprake zijn van risicoselectie voor volgende kalenderjaren, nu het zwaartepunt van het verveningstelsel ligt bij de ex ante berekening van het risico.
2.4. Agis betoogt dat de herberekening van de aan de klassen van de in artikel 3.3 en 3.6 genoemde criteria toegekende gewichten niet zorgvuldig is geweest, nu de zorgverzekeraars daarbij onvoldoende zijn betrokken.
2.4.1. Ingevolge artikel 34, tweede lid, van de Zvw, vindt in het kader van de vaststelling van de vereveningsbijdrage een herberekening daarvan op basis van werkelijke aantallen verzekerden en de werkelijke verdeling van de verzekerdenkenmerken plaats. Daarbij vindt ingevolge de artikelen 3.8 tot en met 3.13 van het Besluit ook een herberekening van de aan de klassen van de in artikel 3.3 en 3.6 genoemde criteria toegekende gewichten plaats. De gewichten waar bij de berekening van de vereveningsbijdrage van uit wordt gegaan, worden door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport vastgesteld. Blijkens het door PriceWaterhouseCoopers opgestelde rapport 'Beschrijving besluitvormingsproces risicoverevening Zorgverzekeringswet' van februari 2006 wordt de minister hierbij geadviseerd door de Werkgroep Onderzoek Risicoverevening (hierna: de WOR). De WOR voert in dit verband onder meer een onderzoeksprogramma uit op basis waarvan voor elke klasse van een criterium een normgewicht wordt vastgesteld. In de WOR hebben Zorgverzekeraars Nederland, waarbinnen het merendeel van de in Nederland werkzame zorgverzekeraars zich heeft verenigd, alsmede diverse zorgverzekeraars op persoonlijke titel zitting. Aldus wordt in voldoende mate rekening gehouden met de belangen van de verschillende zorgverzekeraars, waaronder Agis. Dat niet elke individuele zorgverzekeraar bij het overleg is betrokken, maakt de herberekening niet onzorgvuldig. Het betoog faalt.
2.4.2. Ook het betoog van Agis dat de herberekende gewichten niet aan de voorlopige herberekening en vaststelling voor 2006 ten grondslag hadden mogen worden gelegd nu deze berusten op onvolledige, gedateerde en onjuiste informatie, hetgeen volgens haar blijkt uit het advies van de WOR van 25 augustus 2005, faalt. In het advies van de WOR is uiteengezet dat de kwaliteit van het vereveningssysteem in 2006 minder zal zijn dan de laatste jaren gebruikelijk was onder de Ziekenfondswet. Dat vormt evenwel geen grond voor het oordeel dat de gewichten zijn gebaseerd op onvolledige, gedateerde of onjuiste informatie. Inherent aan de overstap naar het nieuwe verzekeringsstelsel, waarbij geen onderscheid meer wordt gemaakt tussen particulierverzekerden en ziekenfondsverzekerden, is dat de kwaliteit van het vereveningssysteem in 2006 minder zal zijn dan de laatste jaren onder de Ziekenfondswet gebruikelijk was. De minister heeft dat onderkend en gelet daarop een aantal ex post compensatiemechanismen opgenomen. Anders dan waar Agis van uit lijkt te gaan, is het doel daarvan evenwel niet het compenseren van de daadwerkelijke schadelast.
2.5. Agis betoogt verder dat de minister niet bevoegd was het regiocriterium, als bedoeld in de artikelen 3.3, eerste lid, en 3.6, eerste lid, van het Besluit een hybride karakter te geven door in de Regeling bij dat criterium een nadere onderverdeling te maken tussen voormalig ziekenfonds verzekerden en voormalig particulier verzekerden. Volgens Agis heeft de minister aldus een nieuw criterium toegevoegd, terwijl hij daartoe niet bevoegd was.
2.5.1. Daargelaten of dit betoog in deze procedure met vrucht aan de orde kan worden gesteld, nu het hybride regiocriterium ook bij de ex ante toekenning van de vereveningsbijdrage al een rol speelde en door Agis toen niet is aangevochten, bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister niet bevoegd was het regiocriterium hybride te maken. Ingevolge artikel 3.3, tweede lid, en artikel 3.6, tweede lid, van het Besluit kent de minister aan alle klassen van de in het eerste lid van beide bepalingen genoemde criteria gewichten toe. Ingevolge het derde lid van beide bepalingen worden de klassen en de gewichten jaarlijks bij ministeriële regeling bepaald. Het regiocriterium wordt, voor zover thans van belang, in artikel 3.3 eerste lid, en artikel 3.6, eerste lid, genoemd als één van de criteria voor de verdeling van het macro-deelbedrag variabele kosten van ziekenhuisverpleging en kosten van specialistische hulp onderscheidenlijk het macro-deelbedrag kosten van overige prestaties. De gewichten voor het regiocriterium zijn gelet op artikel 3.3 van de Regeling opgenomen in de bij dat artikel behorende bijlage 4. Blijkens de in die bijlage opgenomen Tabel B4.5 "Gewichten voor het criterium regio (in euro's per verzekerde)" gelden voor voormalig ziekenfondsverzekerden en voormalig particulier verzekerden afzonderlijke gewichten. Uit de toelichting (Stcrt. 2005, 171; p. 38) volgt dat hiervoor is gekozen, omdat uit onderzoeksresultaten naar voren is gekomen dat het regiocriterium, zoals gehanteerd in de verstrekkingenbudgettering op grond van de Ziekenfondswet, ook na aanpassing voor de verbreding van de verzekerdenpopulatie onder de Ziekenfondswet, "onvoldoende in staat is compensatie te bieden voor de bestaande (sociaaleconomische) verschillen tussen de (voormalige) ziekenfondsverzekerden en particuliere verzekerden (waaronder ook publiekrechtelijk verzekerden)". Door deze nadere onderverdeling in verzekerdenklassen wat betreft het regiocriterium is dit criterium zogenoemd hybride gemaakt. Daarbij is blijkens de toelichting onder ogen gezien dat op termijn wellicht verdere differentiatie van de postcodes naar buurtniveau het verschil in beide verzekerdengroepen in de toekomst beter in beeld zou brengen. Hieruit valt af te leiden dat het gaat om een nadere onderverdeling van het regiocriterium in verzekerdenklassen en, anders dan Agis betoogt, niet om het creëren van een nieuw criterium. Dat, naar Agis betoogt, voor de wijze van verzekeren in Tabel B4.5 nieuwe kolommen zijn toegevoegd in plaats van rijen, biedt geen grond voor het oordeel dat een nieuwe categorie is geïntroduceerd. Het betoog faalt.
2.6. Agis betoogt dat het college, door in het kader van de in artikel 3.12 van de Regeling opgenomen bandbreedteregeling uit te gaan van een bandbreedte van € 35,00, heeft miskend dat geen sprake is van een 'level playing field'. Zij voert aan dat er onder de Ziekenfondswet een beperktere bandbreedte was waar zorgverzekeraars niet of nauwelijks buiten vielen. De in 2006 geldende bandbreedte is volgens haar dan ook veel te ruim, waardoor verschillen tussen verzekeraars ten onrechte niet worden gecompenseerd. Dit blijkt volgens haar ook uit het feit dat de bandbreedte in 2007 is teruggebracht tot € 17,50.
2.6.1. Ingevolge artikel 3.12 van de Regeling worden, indien bij de herberekening van de deelbedragen variabele kosten van ziekenhuisverpleging en kosten van specialistische hulp en kosten van overige prestaties en van de uitkering in verband met de no-claimteruggave van een zorgverzekeraar het gemiddelde absolute resultaat met betrekking tot de som van genoemde deelbedragen en van de no-claimteruggave meer dan € 35,00 per premieplichtige verzekerde afwijkt van 0, de buiten bedoelde bandbreedte liggende meer- of minderkosten voor 90% nagecalculeerd. Blijkens de toelichting (Stcrt. 2005, nr. 171, p. 42) is onder de Zvw de bandbreedteregeling opgenomen om de onzekerheden die met het nieuwe zorgverzekeringsstelsel gepaard gaan binnen acceptabele grenzen te houden. De omvang van de bandbreedte is ontleend aan de bandbreedte waarbinnen in de Ziekenfondsverstrekkingsbudgettering resultaten van de grotere zorgverzekeraars met meer dan 100.000 verzekerden plachten te vallen. Onder de Ziekenfondswet had de bandbreedteregeling alleen betrekking op de variabele kosten van ziekenhuisverpleging en kosten van specialistische hulp, terwijl de bandbreedteregeling voor 2006 betrekking had op alle deelbedragen. De bandbreedteregeling zoals die in 2006 onder de Zvw gold kan dus niet worden vergeleken met de regeling zoals die in 2005 gold onder de Ziekenfondswet. Agis lijkt dit niet te onderkennen. Evenmin kan 2006 met de daarop volgende jaren worden vergeleken. Dat de bandbreedte in 2007 is verkleind, is niet relevant, aangezien meermaals is aangegeven dat naarmate de jaren verstrijken, als gevolg van de behaalde resultaten in de jaren vanaf 2006, de ex ante normering steeds nauwkeuriger zal worden en de behoefte aan correctie van de normering steeds minder zal worden en uiteindelijk zelfs volledig zal worden afgebouwd. Daar komt bij dat de bandbreedteregeling voor 2007, anders dan voor 2006, alleen betrekking had op het deelbedrag variabele kosten ziekenhuisverpleging, zodat ook daarom beide jaren niet zonder meer met elkaar kunnen worden vergeleken. Voor zover Agis nog betoogt dat zij in 2005 een positief resultaat van € 15,00 per verzekerde heeft gehaald, kan zij daaraan, gelet op het vorenstaande alsmede in aanmerking genomen dat met onder meer de invoering van de Zvw op 1 januari 2006 een geheel nieuwe wijze van bekostiging van de gezondheidszorg is ingevoerd, niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat zij ook in 2006 een positief resultaat zou behalen.
2.7. Agis betoogt tevergeefs dat bij de ex post herberekening van de vereveningsbijdrage ten onrechte de verzekerdenaantallen zijn gewogen naar verzekeringsduur. Hoewel zij met juistheid heeft aangevoerd dat in de beleidsregels niet expliciet is vermeld dat farmaceutische kostengroepen en diagnose kostengroepen naar verzekeringsduur worden gewogen bij de herberekening en vaststelling van de vereveningsbijdrage, vormt dat geen grond voor het oordeel dat daarmee geen rekening mocht worden gehouden. Artikel 35 van de Zvw voorziet in het in stand houden van het Referentie Bestand Verzekerden Zorgverzekeringswet (hierna: het RBVZ), aan de hand waarvan nauwkeurig de verzekerde periode van elke verzekerde per verzekeraar kan worden bepaald. In artikel 34 van de Zvw is bepaald dat het college de vooraf toegekende jaarlijkse bijdrage uiterlijk in het tweede jaar na het jaar waarvoor zij is gegeven, vaststelt en dat de vaststelling in ieder geval een herberekening van de bijdrage inhoudt op basis van het werkelijke aantal verzekerden en de werkelijke verdeling van de verzekerdenkenmerken over die verzekerden van een zorgverzekeraar in het jaar waarvoor de bijdrage is gegeven. Gelet hierop heeft het college bij de voorlopige herberekening van de vereveningsbijdrage de verzekeringsduur kunnen betrekken. Dat, naar Agis stelt, het college bij de herberekening van de vereveningsbijdrage voor 2007 voor het eerst de gegevens uit het RBVZ heeft gebruikt en heeft aangekondigd dat ook te zullen doen bij de definitieve vaststelling voor 2006, doet aan het voorgaande niet af, nu daar in de regelgeving reeds in was voorzien en Agis daar derhalve van op de hoogte kon zijn.
2.8. Agis betoogt tot slot dat het college heeft miskend dat, voor zover bij de ex post vaststelling van de vereveningsbijdrage geen rekening wordt gehouden met de daadwerkelijke schadelast van de verzekeraars, sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Zij voert daartoe aan dat de Europese Commissie de regeling met de gemeenschappelijke markt verenigbaar heeft geacht, doch uitsluitend omdat deze voorzag in ex post compensatiemechanismen die ervoor zorgden dat overcompensatie werd vermeden. Nu niet is voorzien in ex post compensatie van daadwerkelijke schadelast, en dientengevolge sommige verzekeraars onvoldoende worden gecompenseerd, terwijl andere verzekeraars worden overgecompenseerd, is de voorlopige vaststelling van de vereveningsbijdrage voor 2006 volgens Agis in strijd met het Europees recht.
2.8.1. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, thans het Hof van Justitie van de Europese Unie, zijn de nationale rechterlijke instanties evenals de Europese Commissie bevoegd om het begrip staatssteun uit te leggen en toe te passen, teneinde vast te stellen of een overheidsmaatregel al dan niet had moeten worden aangemeld bij de Commissie op grond van artikel 88, derde lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, artikel 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) (onder meer het arrest van 9 augustus 1994, C-44/93, Namur, punt 16; eur-lex.europa.eu).
2.8.2. Bij beschikking van 3 mei 2005 heeft de Europese Commissie, op grond van artikel 88 van het EG-Verdrag, thans, artikel 108 van het VWEU een oordeel gegeven over het Nederlandse risicovereveningssysteem dat een onderdeel uitmaakte van de voorgenomen hervorming van het Nederlandse ziektekostenverzekeringsstelsel (C(2005)1329, fin). De Europese Commissie concludeerde in deze beschikking dat de maatregelen "risicovereveningssysteem" en "behoud reserves" met respectievelijk artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 106, tweede lid, van het VWEU en artikel 87, derde lid, aanhef en onder c, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 107, derde lid, aanhef en onder c van het VWEU, verenigbaar zijn. De beschikking is onherroepelijk geworden nu het daartegen ingestelde beroep onherroepelijk is geworden. De Afdeling zal deze beschikking in haar oordeel betrekken.
2.8.3. De tijdelijke ex post correctiemechanismen zijn bij de invoering van de Zvw in het leven geroepen teneinde de uitkomsten van de ex ante in te schatten verwachte kosten, die als gevolg van de veranderingen in de kostencalculatie ten tijde van de invoering van de Zvw onzeker waren, te mitigeren. De Europese Commissie heeft in haar beschikking betreffende de Zvw van 3 mei 2005 overwogen dat "[…] voor dit systeem kenmerkend is dat niet de verschillen in kosten van de individuele verzekeraars worden gecompenseerd, maar dat de risico's van de verzekerden op basis van kenmerken die met de gezondheidstoestand van de verzekerde samenhangen, voor de compensatie bepalend zijn. De vereveningsbijdrage wordt gebaseerd op het risicoprofiel van de zorgverzekeraar. Omdat de vereveningsbijdrage nauw verbonden is met de gezondheidsrisico's, zijn deze risico's alléén bepalend als de vereveningsbijdrage wordt vastgesteld. Hierdoor wordt het doel van het risicovereveningssysteem duidelijk: het systeem probeert van te voren (ex ante) de verwachte kosten van de prestaties per individu in te schatten. Naderhand wordt een beperkte correctie doorgevoerd op basis van de echte kosten, echter deze mechanismen hebben slechts een tijdelijk karakter" (p. 30).
2.8.4. Uit de beschikking valt niet af te leiden dat de Europese Commissie heeft beoogd slechts goedkeuring te verlenen aan de regeling, voor zover de werkelijke schadelast van de verzekeraars volledig wordt gecompenseerd. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat de voorlopige vaststelling van de vereveningsbijdrage voor 2006, nu daarbij niet de daadwerkelijke schadelast van Agis voor dat jaar wordt gecompenseerd, in strijd is met staatssteunregels van de Europese Unie. Het betoog faalt derhalve.
2.9. Het beroep is ongegrond.
2.10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. K.J.M. Mortelmans en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Wieland, ambtenaar van staat.
w.g. Polak w.g. Wieland
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 23 februari 2011
502.