Uitspraak
201005408/1/H3.
Datum uitspraak: 9 februari 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Defensie,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 21 april 2010 in zaken nrs. 09/1593 en 09/1594 in de gedingen tussen:
[wederpartij], wonend te Harderwijk,
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 20 maart 2009 heeft de minister geweigerd ten behoeve van [wederpartij] voor de door hem geambieerde functie een verklaring van geen bezwaar (hierna: verklaring) af te geven en de eerder afgegeven verklaring voor zijn huidige functie ingetrokken. Bij afzonderlijke besluiten van 27 augustus 2009 heeft de minister de door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 21 april 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank de door [wederpartij] daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard, de besluiten van 27 augustus 2009 vernietigd en de minister opgedragen nieuwe besluiten op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 1 juni 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 1 juli 2010.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
[wederpartij] heeft de Afdeling toestemming verleend als bedoeld in artikel 87, eerste lid, van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (hierna: de Wiv 2002).
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 december 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.L.M. Neijndorff, werkzaam bij het ministerie, bijgestaan door mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag, en [wederpartij], bijgestaan door mr. W.E. Louwerse, juridisch adviseur bij de vakbond voor defensiepersoneel, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet veiligheidsonderzoeken (hierna: de Wvo) wordt in deze wet verstaan onder vertrouwensfunctie: een functie die krachtens artikel 3, eerste lid, als zodanig is aangewezen.
Ingevolge die aanhef en onder b wordt verstaan onder verklaring: een verklaring dat uit het oogpunt van de nationale veiligheid geen bezwaar bestaat tegen vervulling van een bepaalde vertrouwensfunctie door een bepaalde persoon.
Ingevolge artikel 2 treden, indien een vertrouwensfunctie wordt uitgeoefend bij het Ministerie van Defensie, dan wel indien het een functie betreft die als vertrouwensfunctie moet worden aangemerkt in verband met de daarmee samenhangende noodzaak om toegang te hebben tot militaire installaties, voor de toepassing van het bepaalde in de artikelen 3 tot en met 10, en 16, tweede lid, de minister van Defensie en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: de MIVD) in de plaats van respectievelijk de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst.
Ingevolge artikel 4, eerste lid, meldt de werkgever een persoon die hij wil belasten met de vervulling van een vertrouwensfunctie aan bij het hoofd van de MIVD.
Ingevolge het derde lid belast de werkgever een persoon eerst met de vervulling van een vertrouwensfunctie, nadat de minister ten aanzien van die persoon een verklaring heeft afgegeven.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, wordt ten aanzien van de betrokken persoon door de MIVD een veiligheidsonderzoek ingesteld alvorens een verklaring wordt afgegeven of geweigerd.
Ingevolge het tweede lid omvat het veiligheidsonderzoek het instellen van een onderzoek naar gegevens die uit het oogpunt van nationale veiligheid van belang zijn voor de vervulling van de desbetreffende vertrouwensfunctie. Hierbij wordt uitsluitend gelet op:
(…)
d. gegevens betreffende overige persoonlijke gedragingen en omstandigheden, naar aanleiding waarvan betwijfeld mag worden of de betrokkene de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten onder alle omstandigheden getrouwelijk zal volbrengen.
Ingevolge artikel 8, tweede lid, kan een verklaring slechts worden geweigerd, indien onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen of indien het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft kunnen opleveren om daarover een oordeel te geven.
Ingevolge artikel 9, eerste lid, voor zover thans van belang, is de minister bevoegd, na het verstrijken van een termijn van vijf jaren of een veelvoud daarvan sinds het afgeven van de verklaring of indien hem blijkt van feiten of omstandigheden die een hernieuwd veiligheidsonderzoek rechtvaardigen, een veiligheidsonderzoek te doen instellen naar een persoon die een vertrouwensfunctie vervult.
Ingevolge artikel 10, eerste lid, voor zover thans van belang, is de minister bevoegd tot het intrekken van de verklaring, indien hem blijkt dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen.
Ingevolge artikel 87, eerste lid, van de Wiv 2002, voor zover thans van belang, blijft in bestuursrechtelijke procedures inzake de toepassing van deze wet of de Wvo waarbij de minister door de rechtbank ingevolge artikel 8:27, 8:28 of 8:45 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) wordt verplicht tot het verstrekken van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken, artikel 8:29, derde tot en met vijfde lid, van die wet buiten toepassing. Indien de betrokken minister de rechtbank meedeelt dat uitsluitend zij kennis zal mogen nemen van de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken, kan de rechtbank slechts met toestemming van de andere partijen mede op grondslag van die inlichtingen of stukken uitspraak doen.
2.2. [wederpartij] is op 25 september 2008 aangemeld bij de MIVD voor een veiligheidsonderzoek naar aanleiding van een voorgenomen plaatsing van [wederpartij] bij de MIVD in de functie van Senior Beleidsmedewerker bij de stafafdeling Beleid. Naar aanleiding van dit veiligheidsonderzoek heeft de minister bij besluit van 20 maart 2009 het verzoek om afgifte van een verklaring ten behoeve van [wederpartij] voor de door hem geambieerde functie afgewezen. Voorts heeft de minister bij dit besluit de in 2005 verleende verklaring voor zijn huidige functie als hoofdofficier bij de Koninklijke Landmacht ingetrokken.
2.3. De minister heeft de weigering en de intrekking bij besluiten van 27 augustus 2009 gehandhaafd. Aan deze besluiten heeft hij ten grondslag gelegd dat uit het veiligheidsonderzoek is gebleken dat [wederpartij] regelmatig softdrugs gebruikt en dat hij heeft geëxperimenteerd met XTC en GHB. Volgens de minister heeft [wederpartij], hoewel bekend met de regels over drugs die de minister hanteert, er bewust voor gekozen deze regels naast zich neer te leggen. Voorts is volgens de minister uit het veiligheidsonderzoek gebleken dat [wederpartij] besloten gelegenheden bezoekt waar met onbekenden seksueel contact kan worden gelegd en waar regelmatig drugs worden gebruikt. Als gevolg van het besloten karakter van deze gelegenheden is het onmogelijk voor de minister om controle uit te oefenen op het gedrag van [wederpartij], waardoor een belangrijke waarborg tegen compromittatie van gerubriceerde informatie waarover [wederpartij] in de uitoefening van zijn huidige en geambieerde functie kan beschikken, ontbreekt.
2.4. De rechtbank heeft overwogen dat [wederpartij] haar geen toestemming heeft gegeven om kennis te nemen van met name het verslag van de besloten hoorzitting van de bezwarencommissie van 18 juni 2009 en het rapport van het veldonderzoek van 5 november 2008, zodat zij slechts kan afgaan op de zich wel in het dossier bevindende stukken. De bezwarencommissie is tot haar advies gekomen na wel kennis te hebben genomen van de inhoud van het rapport van het veldonderzoek en na de besloten hoorzitting waarbij enkele vertegenwoordigers van de MIVD buiten aanwezigheid van [wederpartij] de onderzoeksresultaten hebben kunnen toelichten. De rechtbank heeft uit de beoordeling door de bezwarencommissie en haar advies afgeleid dat de commissie [wederpartij] volgt in zijn standpunt dat hij eenmalig onbedoeld XTC dan wel GHB heeft gebruikt, dat zijn gebruik van softdrugs geen risicofactor vormt en dat van chantabiliteit niet is gebleken. De enige risicofactor die de bezwarencommissie wel aanwezig acht, is de omstandigheid dat in de besloten clubs die [wederpartij] bezoekt, drugs worden gebruikt.
De rechtbank heeft op grond van de beoordeling en het advies van de bezwarencommissie, de overige gedingstukken en het verhandelde ter zitting geoordeeld dat de minister onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [wederpartij] op grond van feitelijk gedrag en feitelijke omstandigheden zodanig kwetsbaar moet worden geacht dat daardoor het risico bestaat dat hij niet onder alle omstandigheden de uit de thans door hem vervulde en de door hem geambieerde vertrouwensfunctie voortvloeiende verplichtingen getrouwelijk zal volbrengen.
2.5. De minister betoogt dat de rechtbank de conclusies van de bezwarencommissie tot uitgangspunt heeft genomen bij haar beoordeling, hoewel zij zich niet zelf een volledig zelfstandig oordeel heeft kunnen vormen over de door de minister gestelde feiten en omstandigheden. De rechtbank heeft volgens de minister aldus ten onrechte geen consequenties verbonden aan het feit dat [wederpartij] geen toestemming heeft verleend om mede op grond van de als vertrouwelijk aan de rechtbank toegezonden stukken uitspraak te doen.
2.5.1. [wederpartij] heeft de rechtbank geen toestemming gegeven om kennis te nemen van de vertrouwelijke stukken. Daardoor heeft hij de rechtbank de mogelijkheid ontnomen de rechtmatigheid van de besluiten van de minister volledig te toetsen. De gevolgen van een dergelijke weigering dienen in beginsel voor rekening van [wederpartij] te komen; vergelijk bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 24 mei 2006 in zaak nr.
200507677/1.
200507677/1.
De conclusies van de bezwarencommissie zijn mede gebaseerd op de feiten en omstandigheden uit het rapport veldonderzoek en het verslag van de besloten hoorzitting, die de minister mede aan de besluiten van 27 augustus 2009 ten grondslag heeft gelegd. Nu de rechtbank deze stukken niet heeft kunnen raadplegen, kon zij niet beoordelen op grond van welke feiten en omstandigheden en op welke wijze de bezwarencommissie tot haar oordeel is gekomen. De rechtbank kon evenmin de rechtmatigheid van de besluiten van de minister toetsen. Gelet hierop heeft de rechtbank ten onrechte de conclusies van de bezwarencommissie tot uitgangspunt genomen. Het betoog slaagt.
2.6. Het hoger beroep is reeds hierom gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De Afdeling heeft met toepassing van artikel 87, eerste lid, van de Wiv 2002 van de vertrouwelijke stukken kennis genomen. Zij ziet aanleiding om de zaak zelf af te doen.
2.7. [wederpartij] betoogt dat de minister niet in redelijkheid zijn verzoek tot afgifte van een verklaring voor de door hem geambieerde functie heeft kunnen weigeren en de verklaring voor zijn huidige functie heeft kunnen intrekken. Hij voert in dit verband allereerst aan dat de besluiten onzorgvuldig tot stand zijn gekomen, omdat uit de onjuiste schriftelijke vastlegging van zijn verklaring blijkt dat de onderzoeksambtenaren die het veiligheidsonderzoek uitvoerden niet deskundig waren.
Voorts voert [wederpartij] aan dat de clubs die hij heeft bezocht niet besloten zijn en dat de minister het gedrag van [wederpartij] daar kan controleren, gezien de verregaande bevoegdheden en de technische en personele middelen waarover de minister beschikt. Bovendien voert hij aan dat de minister niet beschikt over specifieke informatie inzake de clubs die [wederpartij] zou bezoeken. Hij betwist dat daar drugs worden gebruikt en dat hijzelf daar drugs heeft gebruikt. Volgens [wederpartij] heeft de minister zich niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat er door zijn bezoek aan deze gelegenheden een veiligheidsrisico ontstaat en heeft de minister deze feiten en omstandigheden niet aan de besluiten ten grondslag kunnen leggen.
[wederpartij] betoogt verder dat hij nooit bewust harddrugs heeft gebruikt en hij met softdrugs slechts in het verleden in familiekring heeft geëxperimenteerd. De minister heeft volgens [wederpartij] niet duidelijk gemaakt welke regels [wederpartij] overtreedt en op welke wijze daardoor veiligheidsrisico's zouden kunnen ontstaan. Voor zover [wederpartij] softdrugs heeft gebruikt was een schriftelijke waarschuwing als bedoeld in aanwijzing A/925 van de Secretaris-Generaal van het Ministerie van Defensie een passende reactie geweest. Tot slot betoogt [wederpartij] dat het intrekken van de verklaring ten behoeve van zijn huidige functie leidt tot ontslag en dat dit in zijn geval disproportioneel is.
2.7.1. Vooropgesteld dient te worden dat de minister bevoegd is een verklaring te weigeren of in te trekken indien onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Bij de beoordeling of onvoldoende waarborgen aanwezig zijn, komt de minister beoordelingsvrijheid toe die door de rechter terughoudend dient te worden getoetst.
2.7.2. Hetgeen [wederpartij] heeft aangevoerd omtrent de onjuiste schriftelijke vastlegging van zijn verklaring en de ondeskundigheid van de onderzoeksambtenaren, biedt onvoldoende feitelijke grondslag voor twijfel aan de juistheid van de door de minister betrokken stelling dat de onderzoeksambtenaar van de MIVD die de betrokken verklaring van [wederpartij] heeft verwerkt in het rapport, een door middel van opleiding voor zijn taak toegeruste ambtenaar is. Voorts heeft [wederpartij] niet aannemelijk gemaakt dat zijn jegens die ambtenaar afgelegde verklaringen door deze niet zijn begrepen of onjuist zijn weergegeven. Het betoog biedt derhalve geen grond voor het oordeel dat de besluiten op de hier door [wederpartij] aangevoerde punten onzorgvuldig tot stand zijn gekomen.
2.7.3. Uit de stukken valt niet af te leiden dat in de gelegenheid of gelegenheden die [wederpartij] pleegt te bezoeken drugs worden gebruikt en evenmin dat [wederpartij] daar drugs heeft gebruikt. Daarom heeft de minister zich in de besluiten van 27 augustus 2009 niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het bezoek van [wederpartij] aan dergelijke gelegenheden hem vanwege drugsgebruik aldaar kwetsbaar maakt en dat deze kwetsbaarheid een veiligheidsrisico tot gevolg heeft. Mede gelet op hetgeen hierover ter zitting door [wederpartij] is verklaard, ziet de Afdeling in de haar ter beschikking staande stukken geen grondslag voor het standpunt dat [wederpartij] niet bereid is om, desgevraagd, aan te geven welke gelegenheden hij bezoekt. Dit brengt mee dat de minister zich evenmin in redelijkheid in de besluiten van 27 augustus 2009 op het standpunt heeft kunnen stellen dat het als gevolg van het besloten karakter van de gelegenheden die [wederpartij] bezoekt niet mogelijk is controle op zijn gedrag uit te oefenen. Het betoog van [wederpartij] slaagt in zoverre.
2.7.4. Ten aanzien van het gebruik van harddrugs stelt de Afdeling vast dat uit de stukken niet meer blijkt dan eenmalig gebruik door [wederpartij] in het verleden in een specifieke situatie. Ten aanzien van het gebruik van softdrugs stelt de Afdeling vast dat uit de stukken blijkt dat dit gebruik, anders dan [wederpartij] betoogt, wel actueel is, en voorts dat het plaatsvindt in de privésfeer.
2.7.5. Ter motivering van zijn weigering een verklaring af te geven voor de door [wederpartij] geambieerde functie bij de MIVD heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat de taken van de MIVD en de wijze waarop gegevens worden verkregen, hoge eisen stellen aan de zekerheid over de betrouwbaarheid en integriteit van de medewerkers en dat ten aanzien van deze functie, die behoort tot de meest kwetsbare bij de MIVD, ieder potentieel veiligheidsrisico, hoe gering ook, op voorhand dient te worden uitgesloten. De Afdeling acht dit standpunt niet onredelijk.
Gelet hierop heeft de minister zich naar aanleiding van het eenmalig gebleken gebruik door [wederpartij] van harddrugs, in samenhang bezien met zijn actuele gebruik van softdrugs in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat [wederpartij] onder alle omstandigheden de uit de geambieerde vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Hierbij neemt de Afdeling mede in aanmerking dat de minister van belang heeft mogen achten dat de MIVD hoogwaardige inlichtingenproducten levert die direct bijdragen aan de operationele taken en dat, indien een medewerker drugs gebruikt, dit kan leiden tot verkeerde inschattingen die voor de militairen in operatiegebieden een risico met zich brengen. Voor zover het betoog is gericht tegen het besluit van 27 augustus 2009 waarbij de minister de weigering een verklaring ten behoeve van de door [wederpartij] geambieerde functie heeft gehandhaafd, faalt het. De overige gronden die zijn gericht tegen dit besluit, behoeven verder geen bespreking.
2.7.6. Met betrekking tot de huidige functie van [wederpartij] heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat deze mede is gericht op bescherming van de veiligheid van goederen en mensen en dat mensen, gelet op de operationele taken van defensie, zonder meer op elkaar dienen te kunnen vertrouwen. De minister is overigens, zoals hij ter zitting heeft bevestigd, van oordeel dat bij een functie als deze, in algemene zin, enig veiligheidsrisico kan worden genomen.
Van het eenmalig gebruik van harddrugs door [wederpartij] in een specifieke situatie in het verleden kan naar het oordeel van de Afdeling niet worden gezegd dat dit voor zijn huidige functie een veiligheidsrisico meebrengt.
Het voorgaande betekent dat alleen het gebruik van softdrugs resteert als omstandigheid die de intrekking van de verklaring zou moeten rechtvaardigen. Zonder hierop toegespitste nadere motivering is evenwel niet duidelijk of en waarom de minister ook in het enkele gebruik van sofdrugs door [wederpartij] in de privésfeer aanleiding ziet te veronderstellen dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat [wederpartij] de uit zijn huidige vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten onder alle omstandigheden getrouwelijk zal volbrengen. Het betoog slaagt.
2.8. Het beroep tegen het besluit van 27 augustus 2009 waarin de minister de weigering een verklaring ten behoeve van de door [wederpartij] geambieerde functie af te geven heeft gehandhaafd, is ongegrond. Het beroep tegen het besluit van dezelfde datum waarin de minister de intrekking van de verklaring ten behoeve van de huidige functie van [wederpartij] heeft gehandhaafd, is gegrond. Dat besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. De minister dient een nieuw besluit op het bezwaar van [wederpartij] te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Het betoog van [wederpartij] dat het intrekken van de verklaring ten behoeve van zijn huidige functie leidt tot ontslag en dat dit in zijn geval disproportioneel is, behoeft derhalve geen bespreking.
2.9. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 21 april 2010 in zaken nrs. 09/1593 en 09/1594;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van 27 augustus 2009 met kenmerk DIS2009019620 ongegrond;
IV. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van 27 augustus 2009 met kenmerk DIS2009018009 gegrond;
V. vernietigt het besluit van 27 augustus 2009 met kenmerk DIS2009018009;
VI. veroordeelt de minister tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1748,00 (zegge: zeventienhonderachtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. gelast dat de minister aan [wederpartij] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 150,00 (zegge: honderdvijftig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. W. Konijnenbelt en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van der Smissen, ambtenaar van staat.
w.g. Vlasblom w.g. Van der Smissen
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 9 februari 2011
419-671.