Uitspraak
201006234/1/V6.
Datum uitspraak: 2 februari 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden van 19 mei 2010 in zaken nrs. 10/570 en 10/571 in het geding tussen:
[wederpartij]
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 29 oktober 2007 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 18 februari 2010 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 19 mei 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 29 oktober 2007 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 juni 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 28 juli 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 oktober 2010, waar [wederpartij], in persoon en bijgestaan door [gemachtigde], en de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juli 2009 (Stb. 2009, 256) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 43, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden.
Ingevolge de tweede alinea, voor zover thans van belang, omvat de vrijheid van vestiging de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en uitoefening daarvan.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).
2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 1 juni 2007 houdt in dat vier vreemdelingen van Poolse nationaliteit op 15 februari 2007 arbeid hebben verricht aan de [locatie], te [plaats], gemeente [plaats], bestaande uit het leggen van platen op een dak, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
2.3. De minister betoogt dat het oordeel van de voorzieningenrechter, dat de vreemdelingen niet zijn aan te merken als werknemers van een in een andere lidstaat gevestigde werkgever, dan wel als zelfstandigen, niet strookt met diens oordeel dat niet is uitgesloten dat de vreemdelingen zijn aan te merken als dienstverleners in de zin van artikel 49 van het EG-Verdrag, thans na wijziging, artikel 56, van het VWEU. Gelet op de juistheid van eerstgenoemd oordeel, dienen de vreemdelingen te worden aangemerkt als werknemers in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, aldus de minister.
2.3.1. Het betoog van de minister berust op een onjuiste lezing van de aangevallen uitspraak. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet in de hoedanigheid van zelfstandigen in de zin van artikel 45 van het VWEU (lees: artikel 43 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49 van het VWEU), derhalve gebruikmakend van de vrijheid van vestiging, hebben verricht. Voorts heeft de voorzieningenrechter overwogen dat voldoende vaststaat dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als werknemer van een werkgever die in een andere lidstaat is gevestigd, hebben verricht. Anders dan de minister betoogt, sluit dit oordeel niet uit dat de vreemdelingen de werkzaamheden in de hoedanigheid van zelfstandigen in de zin van artikel 49 van het EG-Verdrag, thans na wijziging, artikel 56 van het VWEU, derhalve gebruikmakend van het vrij verkeer van diensten, hebben verricht.
Het betoog van de minister ter zitting, dat sprake is van een gezagsverhouding, betaling van loon en het verrichten van arbeid, richt zich tegen een overweging in de aangevallen uitspaak die de minister in de gronden van zijn hoger beroep niet heeft bestreden, zodat dit betoog derhalve buiten de omvang van het geschil valt.
Het betoog faalt.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.5. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 433,00 (zegge: vierhonderddrieëndertig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 2 februari 2011
164-588.