Uitspraak
201006129/1/V6.
Datum uitspraak: 2 februari 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 mei 2010 in zaak nr. 10/46 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats],
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 10 augustus 2009 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit, verzonden op 30 november 2009, heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 20 mei 2010, verzonden op 21 mei 2010, heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 10 augustus 2009 herroepen, de boete vastgesteld op € 2.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 juni 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief, verzonden op 26 juli 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 november 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. S.W. Autar, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 28 mei 2009 houdt in dat [vreemdeling], van Chinese nationaliteit, de dochter van [partij], één van de wettelijke vertegenwoordigers van [wederpartij], op 13 december 2008 in een kraam op de Bazaar in Beverwijk ten behoeve van [wederpartij] arbeid heeft verricht, bestaande uit het halen van een jurk van een kledinghanger, het geven van deze jurk aan een klant, het wijzen van een klant op een spiegel en het uit een kast pakken van een opgevouwen kledingstuk, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend.
Het boeterapport houdt voorts in dat ten tijde van de controle, naast de vreemdeling, de zoon van [partij] (hierna: de zoon) werkend is aangetroffen en dat [partij] op dat moment niet aanwezig was. Verder is in het boeterapport vermeld dat [wederpartij] ten behoeve van de zoon over een tewerkstellingsvergunning voor maximaal 10 uur per week beschikte, geldig van 12 november 2008 tot 20 mei 2009, en op 22 december 2008 voor de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning heeft aangevraagd, maar dat deze niet is verleend.
Volgens een tegenover inspecteurs van de Arbeidsinspectie op 25 maart 2009 afgelegde verklaring van [partij] verkoopt [wederpartij] kleding, schoenen en tassen uit China op de Bazaar in Beverwijk op zaterdag en zondag van ongeveer 11:00 tot 17:00 of 18:00 uur. Hij heeft voorts verklaard dat de zoon hem daar helpt. De zoon vertaalt voor hem als hij met klanten wil communiceren, omdat hij de Nederlandse taal niet beheerst. Voorts heeft [partij] verklaard dat de vreemdeling zijn salaris van de rekening van [wederpartij] naar zijn privérekening overmaakt.
Volgens het bij het boeterapport als bijlage 3 gevoegde inlichtingen- en verhoorformulier heeft de vreemdeling verklaard dat [partij] haar, toen zij op de zwarte markt wandelde, heeft gebeld met het verzoek naar de kraam te komen om hem te helpen, aangezien hij naar het toilet moest. De vreemdeling heeft hieraan toegevoegd dat het de eerste keer was dat zij [partij] hielp.
2.3. De rechtbank heeft geoordeeld dat [partij] verweten kan worden dat hij de vreemdeling heeft gevraagd hem bij de werkzaamheden te helpen in plaats van de bedrijfsvoering zodanig in te richten dat overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav zou zijn voorkomen. In de omstandigheden van het geval had de minister echter aanleiding moeten zien de boete te matigen. Hiertoe overweegt de rechtbank dat het boeterapport geen aanknopingspunt biedt voor het oordeel dat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden niet incidenteel en van zeer beperkte aard waren. De rechtbank twijfelt niet aan de verklaring van de vreemdeling dat zij [partij] op 13 december 2008 voor het eerst hielp.
2.4. Voor zover [wederpartij] bij haar op 7 september 2010 bij de Raad van State ingekomen verweerschrift heeft beoogd ook zelf hoger beroep in te stellen naar aanleiding van het hoger beroep van de minister, kan haar dat niet baten, nu de termijn voor het instellen van hoger beroep afliep op 2 juli 2010.
2.5. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen, samengevat weergegeven, dat hij de boete gelet op de ernst van de overtreding en de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd had moeten matigen tot € 2.000,00. Daartoe voert hij aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdeling slechts incidenteel werkzaamheden van zeer beperkte aard heeft verricht.
2.5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister, voor zover thans van belang laatstelijk per 10 oktober 2008, beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.5.2. Zoals onder 2.2. is vermeld, was ten tijde van controle, naast de vreemdeling, de zoon in de kraam werkzaam. Ook indien [partij] de vreemdeling niet zou hebben gevraagd te komen helpen, was de kraam derhalve niet onbemand geweest. De vreemdeling was gedurende die periode samen met de zoon verantwoordelijk voor het openhouden van de onderneming. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 december 2008 in zaak nr.
200803439/1) kan een dergelijke activiteit niet als een enkele hand- en spandienst worden aangemerkt. Daar komt bij dat de door de vreemdeling uitgevoerde arbeid door de controle is beëindigd. Bovendien heeft [partij], zoals onder 2.2. is vermeld, verklaard dat de vreemdeling zijn salaris van de rekening van [wederpartij] naar zijn privérekening overmaakt. In het licht van het vorenstaande vormt, anders dan de rechtbank heeft overwogen, de op 13 december 2008 tegenover een inspecteur van de Arbeidsinspectie afgelegde verklaring van de vreemdeling, dat zij alleen die dag even heeft geholpen, omdat [partij] naar het toilet moest, onvoldoende grond voor de conclusie dat de vreemdeling slechts incidenteel werkzaamheden van zeer beperkte aard heeft verricht.
200803439/1) kan een dergelijke activiteit niet als een enkele hand- en spandienst worden aangemerkt. Daar komt bij dat de door de vreemdeling uitgevoerde arbeid door de controle is beëindigd. Bovendien heeft [partij], zoals onder 2.2. is vermeld, verklaard dat de vreemdeling zijn salaris van de rekening van [wederpartij] naar zijn privérekening overmaakt. In het licht van het vorenstaande vormt, anders dan de rechtbank heeft overwogen, de op 13 december 2008 tegenover een inspecteur van de Arbeidsinspectie afgelegde verklaring van de vreemdeling, dat zij alleen die dag even heeft geholpen, omdat [partij] naar het toilet moest, onvoldoende grond voor de conclusie dat de vreemdeling slechts incidenteel werkzaamheden van zeer beperkte aard heeft verricht.
De rechtbank is derhalve ten onrechte tot het oordeel gekomen dat de minister de boete, gelet op de ernst van de overtreding en de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd, had moeten matigen.
Het betoog slaagt.
2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling met betrekking tot het beroep van [wederpartij], voor zover dat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen nog bespreking behoeft, als volgt.
2.7. [wederpartij] heeft in beroep aangevoerd door de boete onevenredig te zijn getroffen vanwege de slechte financiële situatie waarin zij zich bevindt, zodat de boete dient te worden gematigd tot nihil.
2.7.1. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
[wederpartij] heeft de jaarrekeningen over 2007 en 2008 overgelegd. Hieruit blijkt onder meer dat de omzet in 2008 € 19.106,00 bedroeg en het negatieve bedrijfsresultaat over 2008 € 94.852,00. Tevens heeft [wederpartij] een schuld bij het moederbedrijf, tevens enig [aandeelhouder] van € 171.463,00.
De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat hetgeen [wederpartij] omtrent haar financiële positie heeft aangevoerd niet tot matiging van de opgelegde boete noopt. Door zonder nadere toelichting te wijzen op de cijfers over 2007 en 2008 en op een schuld bij het moederbedrijf, heeft [wederpartij] niet aannemelijk gemaakt dat zij door de boete van € 8.000,00 onevenredig wordt getroffen.
2.8. De Afdeling zal het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van de minister van 30 november 2009 alsnog ongegrond verklaren.
2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 mei 2010 in zaak nr. 10/46;
III. verklaart het ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 2 februari 2011
485/164.