Volgens paragraaf A3/2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000), voor zover thans van belang, kunnen ingereisde personen na grensoverschrijding aan vreemdelingentoezicht worden onderworpen. Deze vorm van toezicht vindt plaats in het kader van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen. Controles zijn uitsluitend toegestaan ten aanzien van personen van wie mag worden aangenomen dat zij grensgangers zijn en vinden plaats zodra dit redelijkerwijs mogelijk is na grensoverschrijding en daar waar nog geen of slechts een geringe vermenging met het binnenlands reizigersverkeer heeft plaatsgevonden. MTV-controles kunnen worden uitgevoerd aan de grensovergangen en in een grensstrook tot drie kilometer achter de grens. Alle personen, Nederlandse en niet-Nederlandse, waarvan mag worden aangenomen dat zij grensgangers zijn, kunnen aan deze vorm van vreemdelingentoezicht worden onderworpen, aldus deze paragraaf.
2.4. Blijkens het proces-verbaal van staandehouding, overbrenging en ophouding van 21 september 2010 is de vreemdeling op die datum in het kader van een MTV-controle op de openbare weg de Keulse Barrière, gelegen aan de Duits-Nederlandse grensovergang, staandegehouden als voetganger. In dit proces-verbaal is verder vermeld dat deze MTV-controle steekproefsgewijs is gehouden en dat aanleiding bestaat om aan te nemen dat sprake was van grensverkeer en dat geen vermenging met het overige verkeer heeft plaatsgevonden omdat de vreemdeling de Duits-Nederlandse grens overschreed en vervolgens direct is gecontroleerd.
2.5. In het arrest heeft het Hof in de punten 68 tot en met 75 het volgende overwogen:
68. As regards the controls provided for in Article 78 2, fourth paragraph, of the Code of Criminal Procedure, it must be observed that they are carried out not ‘at borders’ but within the national territory and they do not depend on movement across the border by the person checked. In particular, they are not carried out at the time when the border is crossed. Thus, those controls constitute not border checks prohibited under Article 20 of Regulation No 562/2006, but checks within the territory of a Member State, covered by Article 21 of that regulation.
69. Article 21(a) of Regulation No 562/2006 provides that the abolition of border control at internal borders is not to affect the exercise of police powers by the competent authorities of the Member States under national law, in so far as the exercise of those powers does not have an effect equivalent to border checks; that is also to apply in border areas. It follows that controls within the territory of a Member State are, pursuant to Article 21(a), prohibited only where they have an effect equivalent to border checks.
70. The exercise of police powers may not, under the second sentence of that provision, in particular, be considered equivalent to the exercise of border checks when the police measures do not have border control as an objective; are based on general police information and experience regarding possible threats to public security and aim, in particular, to combat cross-border crime; are devised and executed in a manner clearly distinct from systematic checks on persons at the external borders; and, lastly, are carried out on the basis of spot-checks.
71. In relation to the question whether the exercise of the control powers granted by Article 78 2, fourth paragraph, of the Code of Criminal Procedure has an effect equivalent to border checks, it must be held, first, that the objective of the control under that provision is not the same as that of border control within the meaning of Regulation No 562/2006. The objective of that border control, according to Article 2, points 9 to 11, of that regulation, is, first, to ensure that persons may be authorised to enter the territory of the Member State or authorised to leave it and, second, to prevent persons from circumventing border checks. By contrast, the national provision in question relates to checking whether the obligations laid down by law to hold, carry and produce papers and documents are fulfilled. The possibility for a Member State to provide for such obligations in its national law is not, pursuant to Article 21(c) of Regulation No 562/2006, affected by the abolition of border control at internal borders.
72. Second, the fact that the territorial scope of the power granted by the national provision at issue in the main proceedings is limited to a border area does not suffice, in itself, to find that the exercise of that power has an equivalent effect within the meaning of Article 21(a) of Regulation No 562/2006, in view of the wording and objective of Article 21. However, as regards controls on board an international train or on a toll motorway, the national provision at issue in the main proceedings lays down specific rules regarding its territorial scope, a factor which might constitute evidence of the existence of such an equivalent effect.
73. Furthermore, Article 78 2, fourth paragraph, of the Code of Criminal Procedure, which authorises controls irrespective of the behaviour of the person concerned and of specific circumstances giving rise to a risk of breach of public order, contains neither further details nor limitations on the power thus conferred – in particular in relation to the intensity and frequency of the controls which may be carried out on that legal basis – for the purposes of preventing the practical application of that power, by the competent authorities, from leading to controls with an effect equivalent to border checks within the meaning of Article 21(a) of Regulation No 562/2006.
74. In order to comply with Articles 20 and 21(a) of Regulation No 562/2006, interpreted in the light of the requirement of legal certainty, national legislation granting a power to police authorities to carry out identity checks – a power which, first, is restricted to the border area of the Member State with other Member States and, second, does not depend upon the behaviour of the person checked or on specific circumstances giving rise to a risk of breach of public order – must provide the necessary framework for the power granted to those authorities in order, inter alia, to guide the discretion which those authorities enjoy in the practical application of that power. That framework must guarantee that the practical exercise of that power, consisting in carrying out identity controls, cannot have an effect equivalent to border checks, as evidenced by, in particular, the circumstances listed in the second sentence of Article 21(a) of Regulation No 562/2006.
75. In those circumstances, the answer to the second question referred is that Article 67(2) TFEU, and Articles 20 and 21 of Regulation No 562/2006, preclude national legislation which grants to the police authorities of the Member State in question the power to check, solely within an area of 20 kilometres from the land border of that State with States party to the CISA, the identity of any person, irrespective of his behaviour and of specific circumstances giving rise to a risk of breach of public order, in order to ascertain whether the obligations laid down by law to hold, carry and produce papers and documents are fulfilled, where that legislation does not provide the necessary framework for that power to guarantee that its practical exercise cannot have an effect equivalent to border checks.
2.6. Voor zover de vreemdeling heeft betoogd dat de MTV-controle op grond waarvan hij is staandegehouden strijdig is met artikel 20 van de Schengengrenscode, kan hij daarin niet worden gevolgd. Hoewel
MTV-controles volgens paragraaf A3/2.4 van de Vc 2000 worden uitgevoerd naar aanleiding van grensoverschrijding, worden deze controles niet op de grens en op het moment van grensoverschrijding uitgevoerd, maar in een gebied achter de grens, zodat geen sprake is van een grenscontrole, als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder 10, van de Schengengrenscode. Artikel 20 van de Schengengrenscode heeft betrekking op deze in voormeld artikel 2, aanhef en onder 10, bedoelde controle, waarbij sprake is van bemande grensdoorlaatposten, waaraan een ieder die de grens wil overschrijden, op het moment dat die grensoverschrijding plaatsvindt, kan worden gecontroleerd op onder meer reisdocumenten en voorwaarden voor toegang. Daarvan is bij een MTV-controle geen sprake.
In zoverre faalt de grief.
2.7. In artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000, zoals hiervoor onder 2.3. weergegeven, is een onderscheid gemaakt tussen toezicht in het binnenland en toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding. De MTV-controle heeft betrekking op dat laatste toezicht.
Het onderscheid is in artikel 19, eerste lid, Vw (oud), thans artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000, gekomen bij Wet van 9 december 1993 tot aanwijzing van documenten dienende ter vaststelling van de identiteit van personen alsmede aanwijzing van enige gevallen waarin de identiteit van personen aan de hand van deze documenten kan worden vastgesteld (Wet op de identificatieplicht; Stb. 1993, 660).
Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 19, eerste lid, Vw (oud)(TK 1992-1993, 22 694, nrs. 16, 20 en 25) is het de bedoeling geweest dat de bevoegdheid tot het toezicht in het binnenland non-discriminatoir wordt uitgeoefend en het toezicht ter bestrijding van illegale immigratie uitsluitend mag worden aangewend ten aanzien van personen van wie mag worden aangenomen dat zij grensgangers zijn. Uit deze geschiedenis blijkt ook dat beide vormen van toezicht tot doel hebben illegaal verblijf te bestrijden.
Aldus bestaat geen grond voor het oordeel dat een
MTV-controle als zodanig louter het controleren van grensgangers tot doel heeft. Daarom bestaat, voor zover de vreemdeling dat heeft betoogd, geen aanleiding terug te komen op hetgeen de Afdeling in overweging 2.3.2. van de uitspraak van 10 oktober 2008 in zaak nr. 200805226/1 (www.raadvanstate.nl) heeft overwogen, te weten dat het doel van een MTV-controle verschilt van dat van een grenscontrole, die blijkens artikel 2, aanhef en onder 10, van de Schengengrenscode betrekking heeft op het al dan niet mogen binnenkomen of verlaten van een lidstaat.
2.7.1. Uit het arrest, als hiervoor onder 2.5. weergegeven, volgt evenwel dat het enkele feit dat het doel van een MTV-controle verschilt van dat van een grenscontrole, niet betekent dat een MTV-controle reeds hierom niet hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben.
Daarom heeft het Hof in de punten 74 en 75 van het arrest overwogen dat een nationale wettelijke regeling op grond waarvan een controlebevoegdheid wordt uitgeoefend, om strijd met de Schengengrenscode te voorkomen, dient te voorzien in het noodzakelijke kader voor het uitoefenen van die bevoegdheid om te waarborgen dat de uitoefening ervan niet hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben.
2.7.2. De vreemdeling klaagt terecht dat artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000 en paragraaf A3/2.4 van de Vc 2000 niet voldoen aan de door het Hof verlangde waarborgen. Hetgeen het Hof in het arrest heeft overwogen noopt er toe dat de wijze van uitoefening van MTV-controles niet alleen in een wettelijk voorschrift moet zijn vastgelegd, maar ook dat deze regeling moet worden aangepast. Daartoe is het volgende redengevend.
2.7.2.1. Uit punt 74 van het arrest volgt dat het noodzakelijke kader om te waarborgen dat de uitoefening van de krachtens artikel 50, eerste lid, toegekende bevoegdheid niet hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben in een wettelijk voorschrift moet zijn vastgelegd. Omdat uit artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht volgt dat een beleidsregel geen wettelijk voorschrift is, is de regulering van de wijze van uitoefening van de krachtens artikel 50, eerste lid, toegekende bevoegdheid in de Vc 2000, zijnde beleidsregels, niet in overeenstemming met het door het Hof gewenste niveau van regulering. Die regulering dient plaats te vinden bij wettelijk voorschrift, waarbij zij gewezen op het zesde lid van artikel 50.
Anders dan de minister ter zitting desgevraagd heeft betoogd, kan de in de Schengengrenscode neergelegde regelgeving niet worden betrokken bij de in dit kader te verrichten beoordeling, reeds omdat de bevoegdheid tot het uitvoeren van de in deze zaak ter beoordeling staande MTV-controle niet op de daarin neergelegde bepalingen is gebaseerd.
2.7.2.2. Naast hetgeen hiervoor onder 2.7.2.1. is overwogen, is ook van belang dat de in paragraaf A3/2.4 van de Vc 2000 neergelegde regeling, voor zover in deze zaak aan de orde, specifieke regels bevat over het territoriale bereik van MTV-controles. Dat biedt, zoals het Hof in punt 72 van het arrest heeft overwogen, op zichzelf onvoldoende grond voor het oordeel dat sprake is van een effect gelijk aan dat van een grenscontrole, maar zou wel een aanwijzing kunnen vormen voor het oordeel dat sprake is van bedoeld gelijk effect.
Die aanwijzing is er bij MTV-controles mede in gelegen dat in deze paragraaf uitdrukkelijk is vermeld dat de krachtens artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000 toegekende bevoegdheid louter is gericht op personen van wie mag worden aangenomen dat zij de grens hebben overschreden, hetgeen ook volgt uit de passages waarin is vermeld dat deze bevoegdheid kan worden uitgevoerd aan de grensovergang, wordt uitgevoerd zodra dit redelijkerwijs mogelijk is na grensoverschrijding en wanneer nog geen of slechts een geringe vermenging heeft plaatsgevonden. Daarmee wordt aldus een rechtstreekse koppeling met grensoverschrijding gelegd.
Bovendien voorziet deze paragraaf niet in een regeling waarmee wordt voorkomen dat een MTV-controle als in deze zaak aan de orde bedoeld gelijk effect heeft. Evenmin is voorzien in een regeling waarmee de intensiteit en frequentie van die MTV-controle wordt gereguleerd.
Het ter zitting door de minister ingenomen standpunt dat uit punt 72 van het arrest volgt dat een controle op grensgangers niet maakt dat de uitoefening van de bevoegdheid hetzelfde effect heeft als een grenscontrole, berust op een onjuiste lezing ervan. Dat punt heeft betrekking op de beperking van het territoriale bereik van de bevoegdheid in kwestie tot grensgebieden en het gewicht van specifieke regels daaromtrent voor de beoordeling van de vraag of van zodanig effect sprake is.
Derhalve waarborgt de in paragraaf A3/2.4 van de Vc 2000 neergelegde regeling niet dat wordt voorkomen dat de – in dit geval steekproefsgewijs uitgevoerde – controle feitelijk hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben.
2.7.3. Nog los van het gebrek dat de wijze van uitoefening van
MTV-controles niet in een wettelijk voorschrift is vastgelegd, biedt de bestaande regeling over de MTV-controle als in deze zaak aan de orde derhalve niet de door het Hof verlangde waarborgen.
Daarom klaagt de vreemdeling terecht dat de MTV-controle, anders dan de rechtbank heeft overwogen, hetzelfde effect als – de door de Schengengrenscode verboden – grenscontrole kan hebben, zodat zijn staandehouding onrechtmatig heeft plaatsgevonden.
In zoverre slaagt de grief.
2.8. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling het volgende.
2.8.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 30 december 2005 in zaak nr. 200409979/1; JV 2005/81), maakt de onrechtmatigheid van de staandehouding de daaropvolgende inbewaringstelling, indien aan alle in de wet gestelde vereisten daarvoor is voldaan, eerst onrechtmatig, indien de met de bewaring gediende belangen niet in redelijke verhouding staan tot de ernst van het gebrek en de daardoor geschonden belangen. De minister heeft geen belangen gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de onrechtmatigheid van de staandehouding van de vreemdeling geen gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van de bewaring. Gelet hierop en op de belangen ter bescherming waarvan het betrokken voorschrift strekt, is de maatregel van bewaring bij afweging van de daarbij betrokken belangen, hoewel niet in geschil is dat de vreemdeling ten tijde van de inbewaringstelling hier te lande niet rechtmatig verbleef en kon worden uitgezet, in redelijkheid niet gerechtvaardigd te achten.
2.9. Het inleidende beroep is gegrond. Nu de bewaring reeds is opgeheven, kan een daartoe strekkend bevel achterwege blijven. Aan de vreemdeling wordt met toepassing van artikel 106, eerste lid, van de
Vw 2000 op na te melden wijze een vergoeding toegekend over de periode van 21 september 2010 tot 10 november 2010, de dag, waarop de bewaring is opgeheven.
2.10. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.