Uitspraak
201002865/1/T1/H3.
Datum uitspraak: 8 december 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Tussenuitspraak met toepassing van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te Leeuwarden,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden van 19 februari 2010 in zaak nrs. 10/243 en 10/244 in het geding tussen:
[appellant]
en
het college van burgemeester en wethouders van Leeuwarden.
1. Procesverloop
Bij besluit van 4 maart 2009 heeft het college [appellant] op straffe van een dwangsom gelast zijn schip, genaamd "[naam schip]", voor 14 april 2009 van een kade langs het Verbindingskanaal te Leeuwarden te verwijderen.
Bij besluit van 5 januari 2010 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Daarbij heeft het college het dwangsombesluit van 4 maart 2009 omgezet in een bestuursdwangaanzegging en [appellant] onder aanzegging van bestuursdwang gelast het schip voor 15 februari 2010 uit het Verbindingskanaal te verwijderen.
Bij uitspraak van 19 februari 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 maart 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 15 april 2010.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
Bij besluit van 16 september 2010 heeft het college het besluit van 5 januari 2010 gewijzigd, in dier voege dat [appellant] onder aanzegging van bestuursdwang wordt gelast ervoor zorg te dragen dat het schip voor 15 december 2010 wordt gedemonteerd en de gedemonteerde delen worden afgevoerd.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 september 2010, waar [appellant], in persoon en bijgestaan door mr. P. van Bommel, advocaat te Franeker, en het college, vertegenwoordigd door mr. M. Bauman, advocaat te Leeuwarden, en J.M. Boer en E. Vlas, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State (hierna: Wrvs), voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.
Ingevolge artikel 5.3.3.2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene plaatselijke verordening Leeuwarden (hierna: APV), zoals deze bepaling gold ten tijde van belang en voor zover thans van belang, is het verboden met een vaartuig ligplaats in te nemen of te hebben.
Ingevolge het tweede lid geldt het in het eerste lid gestelde verbod niet voor:
a. het tijdelijk innemen van een ligplaats met een beroepsvaartuig als passant aan de daartoe door het college aangewezen ligplaatsen;
b. het innemen van een ligplaats met een pleziervaartuig in de daartoe bestemde jachthaven en aan daartoe door of vanwege, dan wel met toestemming van de gemeente aangelegde voorzieningen;
c. het tijdelijk innemen van een ligplaats op of bij een terrein van een ingevolge de Wet milieubeheer vergunningplichtige inrichting voor het bouwen, onderhouden of repareren van schepen;
d. aanleggen of ligplaats innemen aan een niet bij een overheid in eigendom zijnde wal of kade met een vaartuig dat in eigendom is bij de rechthebbende op die wal of kade.
Ingevolge het derde lid, aanhef en onder b, wijst het college in afwijking van het bepaalde in het eerste lid kaden en wallen aan waar, met of zonder een persoonlijke of zakelijke vergunning van het college voor met name genoemde categorieën vaartuigen ligplaats mag worden ingenomen.
De in artikel 5.3.3.2, derde lid, van de APV bedoelde kaden en wallen zijn aangewezen in het Aanwijzingsbesluit ligplaatsen, kaden en wallen 2008 (hierna: het Aanwijzingsbesluit).
Volgens artikel 8 blijven Pro vergunningen, ontheffingen en toestemmingen, verleend op basis van het Aanwijzingsbesluit ligplaatsen, kaden en wallen 2003, mits er geen wijzigingen worden aangebracht, onverminderd van kracht.
2.2. Het college heeft aan het besluit op bezwaar ten grondslag gelegd dat de ligplaats van het schip in strijd is met artikel 5.3.3.2, eerste lid, van de APV. In het Aanwijzingsbesluit is een aantal uitzonderingen op het in dit artikellid neergelegde algemene ligplaatsverbod opgenomen, maar de ligplaats van het schip valt niet onder een van die uitzonderingen, aldus het college. Het heeft zich op het standpunt gesteld dat deze situatie niet is te legaliseren en de ligplaats van het schip derhalve illegaal is. Verder heeft het gesteld dat in 2008 de aan de ligplaats van het schip grenzende grond is verkocht en bij die verkoop is overeengekomen dat die grond en een deel van het water en de ondergrond leeg moeten worden opgeleverd. Het schip moet ook om die reden van de ligplaats worden verwijderd, aldus het college.
2.3. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat met het innemen van een ligplaats aan de kade langs het Verbindingskanaal een wettelijk voorschrift wordt overtreden. Daartoe voert hij aan dat in artikel 3 van Pro het Aanwijzingsbesluit, waarin de kaden zijn aangewezen waaraan slechts met een vergunning van het college ligplaats met een vaartuig mag worden ingenomen, de kade waaraan zijn schip ligplaats heeft niet wordt vermeld. Voor het innemen van een ligplaats aan deze kade geldt daarom geen vergunningplicht, zodat het college ten onrechte handhavingsmaatregelen heeft genomen, aldus [appellant]. Voorts voert hij aan dat al vóór 2003 aan hem stilzwijgend toestemming is verleend om met zijn schip ligplaats aan deze kade in te nemen, zodat artikel 8 van Pro het Aanwijzingsbesluit van toepassing is.
2.3.1. Het betoog slaagt niet. De voorzieningenrechter heeft met juistheid overwogen dat [appellant] met zijn schip ligplaats inneemt waar dat, gelet op de APV en het Aanwijzingsbesluit, niet is toegestaan. Niet in geschil is dat de kade waaraan het schip ligplaats heeft, niet in het Aanwijzingsbesluit wordt vermeld. Gelet hierop is artikel 5.3.3.2, derde lid, van de APV niet van toepassing. De in het tweede lid van dit artikel vermelde uitzonderingen op het verbod vervat in het eerste lid zijn in dit geval evenmin van toepassing.
Ingevolge dit eerste artikellid, aanhef en onder b, is het verboden met een vaartuig ligplaats in te nemen of te hebben aan de kade waaraan [appellant] met zijn schip ligplaats inneemt. Hieraan doet niet af dat, zoals [appellant] stelt, de eigenaar van de grond achter de kade erin toestemt dat hij van die grond gebruik maakt. Voor zover [appellant] zich beroept op artikel 5.3.3.2, tweede lid, aanhef en onder d, van de APV, kan dat beroep niet slagen, reeds omdat de eigenaar van de grond geen eigenaar van de kade en van het schip is, als bedoeld in dit artikelonderdeel.
Het college heeft in het verweerschrift weersproken dat het aan [appellant], op basis van het Aanwijzingsbesluit ligplaatsen, kaden en wallen 2003 of anderszins, toestemming heeft verleend om aan de kade langs het Verbindingskanaal ligplaats in te nemen. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hem daartoe stilzwijgend toestemming is verleend. De voorzieningenrechter heeft terecht geoordeeld dat het college bevoegd is om tegen de overtreding van het verbod van artikel 5.3.3.2, eerste lid, van de APV handhavend op te treden.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
2.4. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het college van handhavend optreden dient af te zien, omdat dit onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen doelen is. Daartoe voert hij aan dat de handhaving geen ander doel dan de verkoop van de kade dient. Volgens hem heeft het college dit erkend, aangezien het in beroep heeft gesteld dat tegen de andere schepen die aan dezelfde kade ligplaats hebben ingenomen niet handhavend wordt opgetreden omdat in die gevallen geen urgentie om te handhaven bestaat. Hij betoogt dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat het college aldus misbruik van zijn handhavingsbevoegdheid maakt en in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt. Verder is volgens [appellant] de in het besluit van 5 januari 2010 gestelde termijn van zes weken, waarbinnen het schip van de ligplaats diende te worden verwijderd, ontoelaatbaar kort, omdat de verplaatsing van het omvangrijke schip een aanmerkelijke voorbereidingtijd vergt en het besluit is genomen in de winterperiode, waarin het vaarwater bevroren was. De voorzieningenrechter heeft bij de beoordeling van deze termijn ten onrechte de voorgeschiedenis van de handhaving betrokken, aldus [appellant]. Ook heeft de voorzieningenrechter volgens hem miskend dat het aanbod van het college om tot 1 augustus 2010 met het schip ligplaats in te nemen aan de Junokade of de Lorentzkade niet toereikend is, omdat hij daar niet over krachtstroom kan beschikken, terwijl dit noodzakelijk is om het schip te kunnen restaureren. Hij stelt dat de afbouw van het schip de eindfase nadert en daarom niet valt in te zien dat de ligplaats in het Verbindingskanaal niet nog enige tijd wordt gedoogd. Ten slotte voert hij aan dat het college aan zijn belangen tegemoet kan komen door hem tijdelijk een ligplaats aan de Snekertrekweg te vergunnen, hetwelk in artikel 4.B1 van het Aanwijzingsbesluit wordt mogelijk gemaakt.
2.4.1. Zoals de voorzieningenrechter met juistheid heeft overwogen, staat de vraag of de verkoop van de kade waaraan het schip ligplaats heeft, openbaar aanbesteed had moeten worden, in deze procedure niet ter beoordeling. In de door [appellant] aangevoerde omstandigheid dat hij de kade had willen kopen, maar het college hem daartoe niet de gelegenheid heeft geboden, is geen bijzondere omstandigheid gelegen op grond waarvan het college van handhavend optreden behoort af te zien.
2.4.2. Het college heeft in het verweerschrift en ter zitting toegelicht dat het over een beperkte handhavingscapaciteit beschikt, terwijl het ligplaatsverbod veelvuldig wordt overtreden. Het heeft gesteld dat daarom eerst de meest urgente overtredingen van dit verbod worden aangepakt. Evenals de voorzieningenrechter acht de Afdeling deze gedragslijn van het college niet onredelijk. Het college heeft in het verweerschrift verder gesteld dat handhavend optreden tegen de overtreding van het ligplaatsverbod door [appellant] urgent is. Daartoe heeft het een brief overgelegd van de koper van de kade waaraan [appellant] met zijn schip ligplaats inneemt. In deze brief stelt de koper dat hij geen gebruik van de kade kan maken, zoals met hem is overeengekomen, zolang het schip van [appellant] langs de kade ligt afgemeerd en hij daardoor bedrijfsmatig aanzienlijke schade lijdt.
Het streven van het college om de verkochte kade leeg aan de koper te leveren, brengt niet mee dat het college zijn bevoegdheid tot handhaving van de APV misbruikt. Zoals hiervoor onder 2.3.1 is overwogen, is het college bevoegd en in de regel ook verplicht handhavend op te treden tegen de door [appellant] illegaal ingenomen ligplaats in het Verbindingskanaal.
Voorts heeft het college aannemelijk gemaakt dat de koper van de kade als gevolg van het feit dat [appellant] met zijn schip daaraan illegaal ligplaats inneemt, aanzienlijk financieel nadeel lijdt. Het college heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat urgentie bestaat bij handhavend optreden tegen het schip van [appellant]. Gesteld noch gebleken is dat door het afmeren van de overige vaartuigen in het Verbindingskanaal evenzeer zodanige inbreuk op de belangen van één of meer derden wordt gemaakt dat handhaving in die gevallen eenzelfde urgentie heeft als in het geval van [appellant]. De voorzieningenrechter heeft terecht geoordeeld dat deze vaartuigen geen zodanig met de situatie van [appellant] vergelijkbare gevallen betreffen dat terecht een beroep op het gelijkheidsbeginsel kan worden gedaan.
Overigens heeft de gemachtigde van het college ter zitting bij de Afdeling medegedeeld dat inmiddels ook ten aanzien van andere vaartuigen die in het Verbindingskanaal ligplaats innemen een handhavingstraject is gestart.
2.4.3. Onbestreden is dat, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, medewerkers van de gemeente eind augustus 2008, nadat zij hadden geconstateerd dat het schip illegaal ligplaats in het Verbindingskanaal had ingenomen, dit aan [appellant] hebben medegedeeld en hem hebben geadviseerd een andere ligplaats te zoeken, maar [appellant] aan dat advies geen gevolg heeft gegeven. De voorzieningenrechter heeft terecht geoordeeld dat, bezien tegen die achtergrond, het college in het besluit van 5 januari 2010 [appellant] in redelijkheid tot 15 februari 2010 de gelegenheid heeft kunnen bieden het schip naar een andere ligplaats te verplaatsen, temeer nu het college [appellant] op tijdelijke ligplaatsen aan de Junokade of de Lorentzkade heeft gewezen. Niet valt in te zien dat de voorzieningenrechter bij dit oordeel ten onrechte betekenis heeft toegekend aan het feit dat [appellant] sinds medio 2008 bekend is met het feit dat de ligplaats van zijn schip illegaal is. Overigens heeft de gemachtigde van het college ter zitting bij de voorzieningenrechter toegezegd dat van de bevoegdheid om het schip te verplaatsen niet vóór 1 maart 2010 gebruik zou worden gemaakt en met die verplaatsing zou worden gewacht tot de weersomstandigheden dit toelieten. Voorts was het college niet gehouden een tijdelijke alternatieve ligplaats aan te bieden en behoefde het college niet in te stemmen met de door [appellant] voorgestelde ligplaats aan de Snekertrekweg. Het college heeft in dit verband onweersproken gesteld dat voor een ligplaats langs de betreffende kade een wachtlijst geldt en bovendien twijfelachtig is of het schip van [appellant] voldoet aan de eisen ten aanzien van de uiterlijke staat, waaraan schepen die langs die kade ligplaats mogen hebben, dienen te voldoen.
De voorzieningenrechter heeft terecht geen grond gezien voor het oordeel dat handhavend optreden in dit geval zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat het college hiervan had dienen af te zien.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Bij besluit van 16 september 2010 heeft het college [appellant] gelast het schip voor 15 december 2010 te demonteren of te doen demonteren en de gedemonteerde delen af te voeren of te laten afvoeren. Indien [appellant] niet tijdig aan die last voldoet, zal het college zo spoedig mogelijk na het verstrijken van de begunstigingstermijn het schip laten demonteren en afvoeren. Daarbij heeft het college beslist dat de kosten van de toepassing van bestuursdwang voor rekening van [appellant] zullen worden gebracht.
Het college heeft aan dit besluit ten grondslag gelegd dat het aan een bedrijf voor maritieme dienstverlening opdracht heeft gegeven om het schip van de illegale ligplaats te verwijderen en naar een tijdelijke ligplaats te verplaatsen en dat in het kader van die opdracht op 17 mei 2010 een inspectie van het schip heeft plaatsgevonden. Daarbij is geconstateerd dat de huidige conditie van het schip te slecht is om het veilig te verslepen en dat het pas weer kan varen na groot onderhoud en droogdokking, hetwelk op de huidige locatie niet mogelijk is, aldus het college. Het heeft zich op het standpunt gesteld dat de overtreding van het ligplaatsverbod daarom uitsluitend kan worden beëindigd door het schip te demonteren en de gedemonteerde onderdelen af te voeren. Verder blijkt volgens het college uit informatie van verschillende demontagebedrijven dat het demonteren en afvoeren van het schip in beginsel een week in beslag neemt en dat daarmee binnen enkele weken na het verstrekken van een opdracht daartoe kan worden aangevangen.
Het besluit van 16 september 2010 is een besluit, als bedoeld in artikel 6:18 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De wijziging in de bestuursdwangaanzegging, in dier voege dat [appellant] wordt gelast ervoor zorg te dragen dat het schip wordt gedemonteerd en de gedemonteerde delen worden afgevoerd, betreft een herhaalde aanwending van dezelfde bevoegdheid. Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, in samenhang met artikel 6:24 van Pro die wet, moet het hoger beroep daarom worden geacht mede een beroep tegen het besluit van 16 september 2010 te omvatten.
2.7. [appellant] heeft betoogd dat het college hem onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld aan te tonen dat het schip veilig kan worden versleept en dus niet dient te worden gedemonteerd.
2.7.1. Bij brief van 17 augustus 2010 heeft het college het voornemen tot wijziging van het besluit van 5 januari 2010 aan [appellant] medegedeeld. Daarbij is hij in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze hierover naar voren te brengen. Naar ter zitting is gebleken is echter het inspectierapport van 17 mei 2010, dat de grondslag voor voormelde wijziging vormt, eerst met het besluit van 16 september 2010 aan hem toegezonden. Omdat derhalve de noodzakelijke gegevens voor het naar voren brengen van een zienswijze tegen het voorgenomen besluit niet aan [appellant] ter beschikking zijn gesteld, is dit besluit niet voldoende zorgvuldig voorbereid.
2.7.2. De conclusie is dat het besluit van 16 september 2010 in strijd met artikel 3:2, eerste lid, van de Awb is genomen.
2.8. De Afdeling ziet in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding het college op de voet van artikel 49, zesde lid, van de Wrvs op te dragen voormeld gebrek in het besluit van 16 september 2010 te herstellen.
Het college dient daartoe [appellant] in de gelegenheid te stellen om binnen vier weken, bijvoorbeeld door middel van een deskundigenrapportage, te reageren op de feiten zoals die zijn neergelegd in het inspectierapport van 17 mei 2010. Het college dient vervolgens binnen vier weken de reactie ter zake van [appellant] te beoordelen en de schriftelijke weergave van deze beoordeling aan de Afdeling toe te zenden. Zo nodig dient het college binnen deze termijn een nieuw besluit te nemen.
2.9. De Afdeling ziet voorts aanleiding om de na te melden voorlopige voorziening te treffen.
2.10. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. draagt het college van burgemeester en wethouders van Leeuwarden op om [appellant] in de gelegenheid te stellen om binnen vier weken, bijvoorbeeld door middel van een deskundigenrapportage, te reageren op de feiten zoals die zijn neergelegd in het inspectierapport van 17 mei 2010. Het college dient vervolgens binnen vier weken de reactie van [appellant] te beoordelen en de schriftelijke weergave van deze beoordeling aan de Afdeling toe te zenden. Zo nodig dient het college binnen deze termijn een nieuw besluit te nemen.
II. schorst bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Leeuwarden van 16 september 2010, kenmerk 18013, voor zover [appellant] daarbij onder aanzegging van bestuursdwang wordt gelast ervoor zorg te dragen dat het schip voor 15 december 2010 wordt gedemonteerd en de gedemonteerde delen worden afgevoerd, totdat de Afdeling een einduitspraak heeft gedaan in deze zaak.
Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, voorzitter, en mr. C.J.M. Schuyt en mr. J. Hoekstra, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, ambtenaar van staat.
w.g. Wortmann w.g. Neuwahl
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 8 december 2010
280-598.