Uitspraak
201004833/1/V6.
Datum uitspraak: 24 november 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 8 april 2010 in zaak nr. 09/4138 in het geding tussen:
[wederpartij] (hierna: de onderneming),
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 2 april 2009 heeft de minister aan [wederpartij] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) ten aanzien van [vreemdeling A] en [vreemdeling B].
Bij besluit van 27 juli 2009 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 8 april 2010, verzonden op 12 april 2010, heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover het betreft de opgelegde boete ten aanzien van [vreemdeling A], het besluit van 2 april 2009 herroepen voor zover het betreft de opgelegde boete ten aanzien van [vreemdeling A], bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 4.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 18 mei 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
[appellant] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 september 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.G.G. de Bakker, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 5 januari 2009 (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vreemdeling A] en [vreemdeling B], beiden van Bulgaarse nationaliteit, op 7 juni 2008 in de onderneming, gelegen aan de Kosterstraat 13B te Zandvoort, werkzaamheden hebben verricht, bestaande uit het verkopen van etenswaren onderscheidenlijk het maken van een salade, terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven.
Blijkens de bij het boeterapport gevoegde stukken uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister) is de onderneming op 18 april 2006 ingeschreven als eenmanszaak met als eigenaar [belanghebbende]. Per 1 september 2007 is de onderneming ingeschreven als vennootschap onder firma, waarvan de vennoten waren [belanghebbende] en [vreemdeling A]. Op 5 juni 2008 is deze vennootschap onder firma met terugwerkende kracht tot 2 juni 2008 ontbonden en heeft [appellant] de onderneming met terugwerkende kracht vanaf 2 juni 2008 laten inschrijven als eenmanszaak. Op 10 juni 2008 is de onderneming met terugwerkende kracht tot 6 juni 2008 ingeschreven als vennootschap onder firma, waarvan de vennoten waren [appellant] en [vreemdeling A].
2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] niet als werkgever in de zin van de Wav van [vreemdeling A] kan worden aangemerkt, omdat laatstgenoemde vanaf 6 juni 2008 vennoot van de onderneming was. Hiertoe voert de minister, onder verwijzing naar onder meer de uitspraak van de Afdeling van 4 mei 2010 in zaak nr. 200904498/1/V6, aan dat de onderneming weliswaar formeel op 6 juni 2008 is voortgezet als vennootschap onder firma, maar dat deze wijziging van de rechtsvorm van de onderneming pas op 10 juni 2008 in het handelsregister is ingeschreven. Ten tijde van de controle op 7 juni 2008 werd de onderneming derhalve geëxploiteerd als eenmanszaak waarvan [appellant] eigenaar was. Nu vaststaat dat geen tewerkstellingsvergunning is afgegeven, is [appellant] terecht beboet voor het overtreden van artikel 2, eerste lid, van de Wav met betrekking tot het laten verrichten van arbeid door [vreemdeling A]. De rechtbank heeft het beroep van [appellant] ten onrechte gegrond verklaard, aldus de minister.
2.3.1. Uit voormelde uitspraak van de Afdeling van 4 mei 2010 volgt dat de datum van de overtreding in de regel bepalend is voor het antwoord op de vraag aan wie de boete kan worden opgelegd. Aangezien de onderneming op 5 juni 2008 door [appellant] als eenmanszaak in het handelsregister was ingeschreven en de inschrijving als vennootschap onder firma eerst op 10 juni 2008 heeft plaatsgevonden, werd de onderneming ten tijde van de overtreding op 7 juni 2010 door [appellant] geëxploiteerd. De minister heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat de overtreding van de Wav door [appellant] is begaan en heeft de boete terecht aan hem opgelegd. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Het betoog slaagt.
2.4. Het hoger beroep is reeds hierom gegrond. Hetgeen de minister overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Ten aanzien van het beroep van [appellant] tegen het besluit van 27 juli 2009 overweegt de Afdeling dat, voor zover met het vorenoverwogene niet op de bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden is beslist, aan deze gronden niet wordt toegekomen. Over die gronden is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgronden vallen thans dientengevolge buiten het geschil.
2.5. Gelet op het vorenoverwogene zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 27 juli 2009 alsnog ongegrond verklaren.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 8 april 2010 in zaak nr. 09/4138;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 24 november 2010
164-588.