Uitspraak
201003538/1/V6.
Datum uitspraak: 24 november 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 3 maart 2010 in zaak nr. 09/302 in het geding tussen:
[wederpartij], wonend te [woonplaats],
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 26 juni 2008 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 19 november 2008 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 3 maart 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 19 november 2008 vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit op het bezwaarschrift neemt. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 12 april 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 10 mei 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 september 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. L. Boulaouane, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 12.500,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, eerste alinea, van het VWEU, worden als diensten in de zin van dit Verdrag beschouwd, de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.
Ingevolgde de tweede alinea omvatten diensten met name werkzaamheden van industriële aard, commerciële aard, het ambacht en de vrije beroepen.
Ingevolge de laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge artikel 23 van de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Bulgarije en Roemenië en de aanpassing van de verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (hierna: de Toetredingsakte), voor zover thans van belang, zijn de in Bijlage VII bij deze Akte vermelde besluiten ten aanzien van Roemenië van toepassing onder de in die bijlage neergelegde voorwaarden.
Ingevolge Bijlage VII Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Roemenië, onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Roemenië en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, 98, blz. 4).
2.2. In het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 21 maart 2008 (hierna: het boeterapport) is vermeld dat tijdens een door de inspecteurs op 24 oktober 2007 uitgevoerde controle twee vreemdelingen van Roemeense nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) werkzaamheden hebben verricht voor [wederpartij] in een mobiel verkooppunt voor etenswaren te Sittard.
2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij onvoldoende heeft onderzocht of [wederpartij] valt onder artikel 1e, eerste lid, van het Besluit. Hiertoe voert de minister aan dat geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverrichting als bedoeld in artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, omdat geen arbeid is verricht die strekt ter uitvoering van een contract tot dienstverrichting. Volgens de minister is [wederpartij] op eigen initiatief met de vreemdelingen naar Nederland gekomen zonder dat daaraan een contract met een in Nederland gevestigde partij ten grondslag lag, waarin is overeengekomen dat [wederpartij] een dienst voor die in Nederland gevestigde partij zou verrichten. Ook anderszins is volgens de minister geen sprake van een door [wederpartij] aan een in Nederland gevestigde partij verleende dienst.
2.3.1. Het betoog faalt. Niet bestreden is dat [wederpartij] een in Duitsland gevestigde onderneming drijft in, onder meer, de verkoop van etenswaren. Evenmin is bestreden dat hij tijdelijk naar Nederland is gekomen om tezamen met de vreemdelingen die bij hem in dienst waren, deze etenswaren in een mobiel verkooppunt te bereiden en van daaruit te verkopen en dat [wederpartij] en diens werknemers na afloop van bedoelde werkzaamheden zijn teruggekeerd naar Duitsland. Nu bedoelde producten tegen vergoeding ter plaatse werden bereid en verkocht, was sprake van een economische activiteit. Deze werkzaamheden zijn aan te merken als grensoverschrijdende dienstverrichting aangezien zij niet vallen onder het vrij verkeer van kapitaal of personen. Voor zover de producten voordat zij ter plaatse worden bereid, zijn meegenomen uit Duitsland en in zoverre vallen onder het vrij verkeer van goederen, is dit verkeer ondergeschikt aan de dienstverrichting. Derhalve kan de minister niet worden gevolgd in zijn standpunt dat geen sprake was van grensoverschrijdende dienstverrichting. Voor de juistheid van het standpunt van de minister dat sprake moet zijn van een, vooraf opgesteld, contract tussen de in Duitsland gevestigde dienstaanbieder en de in Nederland gevestigde dienstontvanger, bestaat geen aanknopingspunt in wet- en regelgeving of jurisprudentie. Gelet op artikel 1e, eerste lid, van het Besluit, gelezen in samenhang met artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, waren voor de tewerkstelling van de vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen vereist.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Nu uit het hiervoor overwogene volgt dat de boete ten onrechte is opgelegd, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. herroept het besluit van 26 juni 2008, kenmerk 070801072/04;
III. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 19 november 2008;
IV. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 448,00 (zegge: vierhonderdachtenveertig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 24 november 2010
164-532.