Uitspraak
201002761/1/H3.
Datum uitspraak: 24 november 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 4 februari 2010 in zaak nr. 08/3140 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Justitie, thans: de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie.
1. Procesverloop
Bij besluit van 5 april 2007 heeft de minister geweigerd aan [appellant] een verklaring omtrent het gedrag (hierna: VOG) af te geven ten behoeve van de functie van adviseur commerciële buitendienst bij [bedrijf] te [plaats].
Bij besluit van 18 oktober 2007 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 12 juni 2008, verzonden op 17 juni 2008, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 18 oktober 2007 vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
Bij besluit van 23 juli 2008 heeft de minister het door [appellant] tegen het besluit van 5 april 2007 gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, het besluit van 5 april 2007 herroepen en de VOG alsnog afgegeven.
Bij uitspraak van 4 februari 2010, verzonden op 11 februari 2010, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 18 maart 2010, hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 oktober 2010, waar [appellant], bijgestaan door mr. R.P.M. Kocken, advocaat te Amsterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. N. Koorn, werkzaam bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 28 van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (hierna: de Wjsg) is een VOG een verklaring van de minister dat uit een onderzoek met betrekking tot het gedrag van de betrokken natuurlijke persoon of rechtspersoon ingesteld, gelet op het risico voor de samenleving in verband met het doel waarvoor de afgifte is gevraagd en na afweging van het belang van betrokkene, niet is gebleken van bezwaren tegen die natuurlijke persoon of rechtspersoon. De verklaring bevat geen andere mededelingen.
Ingevolge artikel 35, eerste lid, weigert de minister de afgifte van een VOG, indien in de justitiële documentatie met betrekking tot de aanvrager een strafbaar feit is vermeld, dat, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving en de overige omstandigheden van het geval, aan een behoorlijke uitoefening van de taak of de bezigheden waarvoor de VOG wordt gevraagd, in de weg zal staan.
2.1.1. Bij de beoordeling van een verzoek om afgifte van een VOG hanteert de minister beleidsregels. Tot 1 juli 2008 golden de Beleidsregels VOG NP-RP 2004, vastgesteld bij besluit van de minister van 15 maart 2004 (Stcrt. 2004, 63). Op 1 juli 2008 zijn de Beleidsregels VOG-NP-RP 2008, vastgesteld bij besluit van de minister van 1 april 2008 (Stcrt. 2008, 119), in werking getreden.
In de Beleidsregels is als uitgangspunt neergelegd dat bij de beoordeling van de aanvraag van een VOG in beginsel wordt gekeken naar de justitiële gegevens die zijn opgenomen in de justitiële documentatie binnen de voor het doel van de aanvraag relevante termijn. Wanneer de aanvrager in de justitiële documentatie voorkomt, wordt de vraag of een VOG kan worden afgegeven beoordeeld aan de hand van een objectief criterium en een subjectief criterium. Het objectieve criterium betreft de vraag of de justitiële antecedenten die ten aanzien van de aanvrager in de vier jaar voorafgaand aan het moment van toetsing zijn aangetroffen, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving, een belemmering vormen voor een behoorlijke uitoefening van de functie of afdoen aan het beoogde doel waarvoor de VOG is aangevraagd. Op grond van het subjectieve criterium kan worden geoordeeld dat het belang dat betrokkene heeft bij het verstrekken van de VOG zwaarder weegt dan het door middel van het objectieve criterium vastgestelde risico voor de samenleving. In dat geval wordt de VOG afgegeven ook al is aan het objectieve criterium voldaan.
2.2. Bij het besluit op bezwaar van 18 oktober 2007 heeft de minister afgifte van een VOG geweigerd, omdat [appellant] op 2 maart 2001 is veroordeeld wegens onder meer feitelijke aanranding van de eerbaarheid en op 22 februari 2006 wegens huisvredebreuk. Volgens de minister betreffen deze veroordelingen relevante strafbare feiten die op zichzelf en indien herhaald een belemmering opleveren voor de uitoefening van de door [appellant] beoogde functie als adviseur commerciële buitendienst, omdat daarbij een risico bestaat voor de veiligheid van de personen met wie hij tijdens de uitoefening van die functie in aanraking komt. Voorts is volgens de minister niet gebleken van bijzondere omstandigheden die, ondanks dit risico voor de samenleving, afgifte van een VOG op grond van het subjectieve criterium rechtvaardigen. De belangen van [appellant] bij het verkrijgen van een VOG wegen niet zo zwaar dat het maatschappelijk belang daarvoor moet wijken, aldus de minister. Daarbij heeft hij in ogenschouw genomen dat [appellant] in de periode tussen 1991 en 2004 herhaaldelijk met justitie in aanraking is gekomen en dat het risico voor de samenleving nog onvoldoende is afgenomen nu de laatste veroordeling van relatief recente datum is.
De rechtbank heeft in haar uitspraak van 12 juni 2008, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:
"Uit de stukken kan worden opgemaakt dat de strafbare feiten waarvoor eiser is veroordeeld en die bij het nemen van het bestreden besluit een belangrijke rol hebben gespeeld zich, behoudens de huisvredebreuk in 2006, reeds vóór 2000 hebben voorgedaan en bovendien in het uitgaansleven hebben plaatsgevonden. Hoewel dit op zich niets afdoet aan de ernst van de feiten en verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat niet van doorslaggevend belang is dat de strafbare feiten zich niet hebben voorgedaan tijdens of in verband met het functioneren van eiser als financieel adviseur, is de rechtbank niettemin van oordeel dat het tijdsverloop en de plek waar de strafbare feiten zich hebben voorgedaan wel omstandigheden zijn als bedoeld in artikel 35, eerste lid, van de Wsjg […]. Daarnaast blijkt uit de stukken dat eiser in 2001 is veroordeeld voor een samenstel van strafbare feiten en niet alleen voor zedendelicten, die, hoewel zeer laakbaar, niet behoren tot de ernstige zedendelicten. De huisvredebreuk heeft zich eenmaal voorgedaan in de relationele sfeer. Gelet op het vorenstaande en in aanmerking genomen dat eiser, die zich qua opleiding en werk geheel heeft gericht op de financiële adviessector, zonder VOG niet meer dan wel zeer moeizaam in deze sector een baan zal kunnen krijgen, heeft verweerder niet deugdelijk gemotiveerd waarom het risico voor de samenleving zodanig groot is dat het belang van de samenleving zwaarder weegt dan het belang van eiser bij afgifte van de gevraagde VOG."
De rechtbank heeft daarop het besluit van 18 oktober 2007 vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en de minister opgedragen om met inachtneming van haar uitspraak een nieuw besluit te nemen.
2.3. Bij het besluit op bezwaar van 23 juli 2008, dat de minister naar aanleiding van de uitspraak van 12 juni 2008 heeft genomen, heeft hij zich wederom op het standpunt gesteld dat het plegen van huisvredebreuk en feitelijke aanranding van de eerbaarheid relevante strafbare feiten betreffen die op zichzelf en indien herhaald een belemmering opleveren voor de uitoefening van de door [appellant] beoogde functie, omdat daarbij een risico bestaat voor de veiligheid van de personen met wie hij tijdens de uitoefening van die functie in aanraking komt. In het kader van de heroverweging is de minister evenwel van mening dat [appellant] thans voldoende heeft aangetoond dat hij een positieve weg is ingeslagen, waardoor de kans op herhaling voldoende is afgenomen. Hierbij heeft de minister van belang geacht dat de aan [appellant] bij de veroordeling van 22 februari 2006 opgelegde proeftijd inmiddels is verstreken, het een voorwaardelijke straf betrof, en dat [appellant] de afgelopen twee jaren niet meer met justitie in aanraking is gekomen. Daarnaast heeft de minister acht geslagen op de omstandigheid dat [appellant], gelet op zijn arbeidsverleden en de door hem afgeronde opleidingen, alles in het werk heeft gesteld om een carrière op te bouwen in de financiële dienstverlening. Mede gelet op het ontstane tijdsverloop, is de minister van opvatting dat het belang van [appellant] in dit geval zwaarder dient te wegen dan het risico voor de samenleving. De minister heeft daarop het besluit van 5 april 2007 herroepen en alsnog een VOG afgegeven.
2.4. [appellant] betoogt dat de rechtbank in haar uitspraak van 4 februari 2010 ten onrechte heeft overwogen dat de minister niet gehouden was zich bij het besluit op bezwaar van 23 juli 2008 uit te laten over de (on)rechtmatigheid van het primaire besluit van 5 april 2007. De minister was hiertoe wel gehouden, omdat de rechtbank in haar uitspraak van 12 juni 2008 het besluit op bezwaar van 18 oktober 2007 heeft vernietigd wegens een motiveringsgebrek. De minister had bij het besluit op bezwaar van 23 juli 2008 daarom moeten erkennen dat hij de VOG ten onrechte niet had verstrekt bij het besluit van 5 april 2007, dan wel het door de rechtbank geconstateerde motiveringsgebrek moeten herstellen door alsnog draagkrachtig te motiveren waarom bij dat besluit een afwijzing gerechtvaardigd was, aldus [appellant]. Een expliciet oordeel over de (on)rechtmatigheid van het besluit van 5 april 2007 is volgens hem voorts van belang in het kader van een (civiele) schadevergoedingsprocedure, zodat de minister ook om die reden gehouden was zich hierover uit te spreken in het besluit van 23 juli 2008.
2.4.1. De Afdeling stelt vast dat uit de onder 2.2. weergegeven overweging van de rechtbank volgt dat naar haar oordeel aan het objectieve criterium is voldaan, maar dat de minister in het besluit van 18 oktober 2007 niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom de VOG niet op grond van het subjectieve criterium kon worden afgegeven. Om die reden diende de minister een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 mei 2006 in zaak nr.
200506566/1), moet dit geschieden op basis van het recht zoals dat geldt en de feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen op het tijdstip waarop het nieuwe besluit op bezwaar wordt genomen. Gelet hierop betekent de enkele omstandigheid dat in het besluit van 23 juli 2008 aan andere feiten en omstandigheden dan in het door de rechtbank vernietigde besluit betekenis is toegekend, niet dat daarmee de uitspraak van de rechtbank niet in acht is genomen. Dit geldt evenzeer voor zover thans aan de betrokken belangen een ander gewicht is toegekend dan in het vernietigde besluit op bezwaar. Door in het besluit van 23 juli 2008 deugdelijk te motiveren waarom [appellant] op grond van het subjectieve criterium thans wel in aanmerking komt voor de gevraagde VOG, heeft de minister voldaan aan de uitspraak van de rechtbank van 12 juni 2008. Gelet hierop heeft de rechtbank in haar uitspraak van 4 februari 2010 terecht overwogen dat uit haar uitspraak van 12 juni 2008 niet volgt dat de minister zich bij het nieuwe besluit op bezwaar diende uit te laten over de (on)rechtmatigheid van het besluit van 5 april 2007.
200506566/1), moet dit geschieden op basis van het recht zoals dat geldt en de feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen op het tijdstip waarop het nieuwe besluit op bezwaar wordt genomen. Gelet hierop betekent de enkele omstandigheid dat in het besluit van 23 juli 2008 aan andere feiten en omstandigheden dan in het door de rechtbank vernietigde besluit betekenis is toegekend, niet dat daarmee de uitspraak van de rechtbank niet in acht is genomen. Dit geldt evenzeer voor zover thans aan de betrokken belangen een ander gewicht is toegekend dan in het vernietigde besluit op bezwaar. Door in het besluit van 23 juli 2008 deugdelijk te motiveren waarom [appellant] op grond van het subjectieve criterium thans wel in aanmerking komt voor de gevraagde VOG, heeft de minister voldaan aan de uitspraak van de rechtbank van 12 juni 2008. Gelet hierop heeft de rechtbank in haar uitspraak van 4 februari 2010 terecht overwogen dat uit haar uitspraak van 12 juni 2008 niet volgt dat de minister zich bij het nieuwe besluit op bezwaar diende uit te laten over de (on)rechtmatigheid van het besluit van 5 april 2007.
Een dergelijke verplichting kan evenmin worden gegrond op de door [appellant] opgeworpen omstandigheid dat een oordeel over de (on)rechtmatigheid van het primaire besluit door de minister noodzakelijk zou zijn in een schadevergoedingsprocedure. Artikel 7:11, tweede lid, van de Awb bepaalt slechts dat het bestuursorgaan, voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, het bestreden besluit herroept en voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit neemt. Een algemene plicht voor het bestuursorgaan om in het besluit op bezwaar een uitdrukkelijk oordeel over de rechtmatigheid van het primaire besluit te geven, kan hieruit niet worden afgeleid. De plicht om een dergelijk oordeel te geven, is voor een bestuursorgaan wel aanwezig indien een belanghebbende heeft verzocht om schadevergoeding of om een vergoeding van de kosten gemaakt in bezwaar als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, van de Awb. De rechtbank heeft terecht overwogen dat niet is gebleken dat [appellant] hierom heeft verzocht.
Voorts kan, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 april 2003 in zaak nr.
200101933/1) uit de enkele herroeping van een primair besluit in bezwaar niet worden afgeleid dat het primaire besluit in strijd met de wet of anderszins onrechtmatig is. Zulks dient te worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden, zoals deze zich voordeden ten tijde van dat besluit. Indien in een eerder stadium nog niet rechtens is komen vast te staan dat het primaire besluit al dan niet onrechtmatig is, dient de geadieerde rechter dat tijdens de schadevergoedingsprocedure alsnog te beoordelen. Een dergelijke procedure doet zich thans evenwel niet voor, zodat de Afdeling geen aanleiding ziet om tot een beoordeling van het besluit van 5 april 2007 over te gaan.
200101933/1) uit de enkele herroeping van een primair besluit in bezwaar niet worden afgeleid dat het primaire besluit in strijd met de wet of anderszins onrechtmatig is. Zulks dient te worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden, zoals deze zich voordeden ten tijde van dat besluit. Indien in een eerder stadium nog niet rechtens is komen vast te staan dat het primaire besluit al dan niet onrechtmatig is, dient de geadieerde rechter dat tijdens de schadevergoedingsprocedure alsnog te beoordelen. Een dergelijke procedure doet zich thans evenwel niet voor, zodat de Afdeling geen aanleiding ziet om tot een beoordeling van het besluit van 5 april 2007 over te gaan.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. P.A. Offers
en mr. A. Hammerstein, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van der Smissen, ambtenaar van staat.
w.g. Vlasblom w.g. Van der Smissen
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 24 november 2010
419-611.