Uitspraak
201005717/1/V6.
Datum uitspraak: 17 november 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 29 april 2010 in zaak nr. 08/2039 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoten a, b en c], allen wonend te [woonplaats],
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 19 december 2007 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 12 juni 2008 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 29 april 2010, verzonden op 3 mei 2010, heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het besluit van 18 december 2007 (lees: 19 december 2007) herroepen in die zin, dat de boete wordt vastgesteld op € 1.000,00. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 juni 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 29 juni 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 oktober 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. L. Boulaouane, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. T.E. van der Bent, advocaat te Zeist, vergezeld door [vennoot a] en [gemachtigde], zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 17 juli 2007 (hierna: het boeterapport) en de daarbij behorende bijlagen, houden in dat [de vreemdeling] van Bulgaarse nationaliteit, op 23 april 2007 door een opsporingsfunctionaris van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: de opsporingsfunctionaris) bij een inspectie van het Interventieteam Utrecht, Gooi- en Vechtstreek (hierna: het interventieteam) is aangetroffen bij een vrachtwagen van [wederpartij] in de [locatie] te [plaats], terwijl hij de deur van die vrachtwagen opende en dozen op een steekkar laadde, zonder dat hiervoor een tewerkstellingsvergunning was verleend.
2.3. De rechtbank heeft overwogen dat voldoende vaststaat dat de vreemdeling werkzaamheden heeft verricht die een beboetbaar feit opleveren als bedoeld in artikel 2, eerst lid, gelezen in verbinding met artikel 18 van de Wav.
Aangezien het hoger beroep van de minister zich niet tegen deze overweging van de rechtbank richt en [wederpartij] geen hoger beroep heeft ingesteld, dient hetgeen [wederpartij] dienaangaande in haar verweerschrift en ter zitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht, buiten de beoordeling van het hoger beroep te blijven.
2.4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte de aan [wederpartij] opgelegde boete heeft gematigd. Hiertoe voert de minister aan dat de rechtbank ten onrechte in haar beoordeling heeft betrokken dat van de zijde van [wederpartij] is verklaard dat aan de vreemdeling is geweigerd arbeid te verrichten, aangezien volgens de verklaring van de vreemdeling [vennoot b] ermee instemde dat de vreemdeling dozen wegbracht in ruil voor fruit en vlees. Voorts voert de minister aan dat, gelet op voormelde instemming met de door de vreemdeling verrichte arbeid, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de overtreding in verminderde mate aan [wederpartij] kan worden verweten omdat het uitladen van de dozen buiten de winkel van [wederpartij], en derhalve buiten het zicht van haar vennoten, plaats heeft gevonden. Dat de door de vreemdeling verrichte arbeid, naar gesteld, eenmalig en beperkt in omvang zou zijn, noopt evenmin tot matiging van de opgelegde boete, aldus de minister.
2.4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister, laatstelijk per 1 januari 2007, beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.4.2. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1heeft overwogen, wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1heeft overwogen, wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.3. Blijkens het bij het boeterapport gevoegde proces-verbaal van de opsporingsfunctionaris van 3 mei 2007 heeft een van de vennoten van [wederpartij] ongevraagd verklaard dat de vreemdeling hem heeft gesmeekt om werk en dat hij derhalve niet kon weigeren, en heeft de vreemdeling verklaard dat de baas, genaamd […] (de Afdeling begrijpt dat is bedoeld: [vennoot b]), heeft gezegd dat het goed was als de vreemdeling dozen weg zou brengen in ruil voor fruit en vlees. De bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vennoot a] van 28 juni 2007, dat hij niet tegen het interventieteam heeft gezegd dat de vreemdeling hem heeft gesmeekt om werk en hij derhalve niet kon weigeren alsmede dat [vennoot b] niets tegen het interventieteam heeft gezegd, is onvoldoende om niet uit te gaan van voormelde verklaringen.
De minister voert terecht aan dat de overtreding niet in verminderde mate aan [wederpartij] kan worden verweten omdat het uitladen van de dozen buiten de winkel van [wederpartij], en derhalve buiten het zicht van haar vennoten, plaats heeft gevonden, aangezien één van de vennoten van [wederpartij] met de door de vreemdeling verrichte arbeid heeft ingestemd.
De door de vreemdeling verrichte arbeid past binnen de normale bedrijfsvoering van [wederpartij]. Dat, zoals de rechtbank overigens zonder nadere motivering heeft overwogen, de vreemdeling eenmalig arbeid van beperkte omvang zou hebben verricht, leidt in dit geval niet tot het oordeel dat op grond van het evenredigheidsbeginsel aanleiding bestaat tot matiging van de opgelegde boete. Hierbij is in aanmerking genomen dat [wederpartij], naar onbestreden is gebleven, eerder voor overtreding van de Wav is beboet.
Het betoog slaagt.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Ten aanzien van het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 12 juni 2008 overweegt de Afdeling dat, voor zover met het vorenoverwogene niet op de bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden is beslist, aan deze gronden niet wordt toegekomen. Over die gronden is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgronden vallen thans dientengevolge buiten het geschil.
2.6. Gegeven hetgeen in 2.4.3. is overwogen, zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 12 juni 2008 alsnog ongegrond verklaren.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 29 april 2010 in zaak nr. 08/2039;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 17 november 2010
164-588.