Uitspraak
201004893/1/V6.
Datum uitspraak: 10 november 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 12 april 2010 in zaken nrs. 09/5447 en 10/981 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 26 augustus 2009 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 28 januari 2010 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 12 april 2010, verzonden op 15 april 2010, heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 mei 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 15 juni 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 oktober 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. I.M. van den Heuvel, advocaat te Roosendaal, vergezeld door haar [directeur], en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.R. Schuurmans, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19, eerste lid, wordt, indien de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar voornemens is om degene door wie een beboetbaar feit is begaan een boete op te leggen, deze hiervan in kennis gesteld onder vermelding van de gronden waarop het voornemen berust.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de bestuurlijke boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het tweede lid, verhoogt onverminderd het eerste lid de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar de boete met 50%, indien op de dag van het constateren van het beboetbare feit nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting is geconstateerd en de boete wegens het eerdere beboetbare feit onherroepelijk is geworden.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 3 maart 2009 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 4 februari 2009 in de onderneming van [appellante] aan de [locatie] te [plaats], [de vreemdeling], van Surinaamse nationaliteit, arbeid heeft verricht bestaande uit het afwassen dan wel schoonmaken van een roestvrijstalen plateau en het schoonmaken dan wel afdrogen van een spoelbak, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
Het boeterapport houdt voorts in dat in het op naam van de vreemdeling gestelde Surinaamse paspoort (hierna: het paspoort) door de Immigratie- en Naturalisatiedienst een sticker 'verblijfsaantekening/vervolgprocedures', geldig tot 8 maart 2009 (hierna: de sticker), was aangebracht, en dat op de sticker de tekst 'arbeid niet toegestaan' leesbaar was.
2.3. [appellante] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd heeft overwogen, dat de minister niet onjuist heeft gehandeld door bij de boetekennisgeving van 30 juni 2009 (hierna: de eerste boetekennisgeving), waarin het voornemen staat [appellante] voor € 8.000,00 te beboeten, de boetekennisgeving van 7 mei 2009 (hierna: de tweede boetekennisgeving), waarin het voornemen staat [bedrijf], voor € 4.000,00 te beboeten, in te trekken. Aangezien de door haar ingediende zienswijze van 13 mei 2009 tot intrekking van de eerste boetekennisgeving heeft geleid, is volgens [appellante] met verdubbeling van het boetebedrag sprake van zogenoemde reformatio in peius. Tussen beide boetekennisgevingen hebben zich geen nieuwe feiten of omstandigheden voorgedaan, aldus [appellante].
2.3.1. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Zoals de voorzieningenrechter terecht en voldoende gemotiveerd heeft overwogen, is de minister bij overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, gelet op artikel 19d, eerste en derde lid, van de Wav en de Tarieflijst, bevoegd [appellante] een boete op te leggen van € 8.000,00. Eerst bij besluit van 29 augustus 2009 is de boete opgelegd. Er is geen wettelijk voorschrift of algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat een indiener van een zienswijze niet in een nadeliger positie mag komen te verkeren na indiening van zijn zienswijze. Gelet hierop is niet van belang of zich nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan na de eerste boetekennisgeving. Nu [appellante] bij beide boetekennisgevingen in staat is gesteld haar zienswijze hierover naar voren te brengen, bestaat evenmin grond voor het oordeel dat [appellante] in haar verdediging is geschaad.
Het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt voorts dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat geen aanleiding bestaat tot matiging van de opgelegde boete. Volgens [appellante] heeft zij zorgvuldig gehandeld bij de indienstneming van de vreemdeling. In dit verband voert zij aan dat zij niet opzettelijk de Wav heeft overtreden, dat zij bij diens indienstneming om een kopie van het paspoort heeft gevraagd, dat zij een zogeheten eerstedagsmelding heeft gedaan en de verschuldigde sociale premies en belasting zijn ingehouden en afgedragen, waarbij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: het UWV) noch de Belastingdienst heeft gemeld dat de vreemdeling niet mocht werken, en dat de vreemdeling doelbewust bij haar de indruk heeft gewekt te mogen werken.
Voorts voert [appellante] aan dat, aangezien de vreemdeling in totaal € 155,08 heeft verdiend, met zijn tewerkstelling geen prioriteitgenietend arbeidsaanbod is verdrongen. De overweging van de voorzieningenrechter, dat niet vaststaat dat de Nederlandse arbeidsmarkt niet is geschaad aangezien de Centrale organisatie werk en inkomen (thans: het UWV WERKbedrijf; hierna: de CWI) geen aanvraag om verlening van een tewerkstellingsvergunning voor de werkzaamheden van de vreemdeling heeft beoordeeld, acht [appellante] in strijd met de zogeheten onschuldpresumptie. Volgens [appellante] had de voorzieningenrechter nader onderzoek moeten doen naar de omvang van de verrichte arbeid aangezien de verklaring van de vreemdeling, inhoudende dat hij drie maanden lang, een tot twee dagen per week, ongeveer drie uur per dag arbeid heeft verricht, niet strookt met de door [bedrijf] afgelegde verklaring hierover. Bovendien heeft zij niet eerder de Wav overtreden en heeft zij de vreemdeling direct ontslagen toen bleek dat hij niet mocht werken, aldus [appellante].
Tot slot voert [appellante] aan dat haar financiële situatie zodanig slecht is, dat de opgelegde boete mogelijk tot haar faillissement zal leiden.
2.4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister, laatstelijk per 10 oktober 2008, beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.3. Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van de werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Reeds omdat [appellante] heeft volstaan met het controleren van een kopie van het paspoort van de vreemdeling, in plaats van het originele paspoort, heeft zij niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om de overtreding van de Wav te voorkomen. Dat de vreemdeling doelbewust bij haar de indruk heeft gewekt te mogen werken maakt, gelet op voormelde verantwoordelijkheid, niet dat de overtreding [appellante] in mindere mate kan worden verweten. Dat het UWV en de Belastingdienst op de hoogte waren van de tewerkstelling van de vreemdeling en niet hebben gemeld dat de vreemdeling niet mocht werken, doet niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van [appellante] om als werkgever die de vreemdeling arbeid laat verrichten, op de hoogte te zijn van de op haar ingevolge de Wav rustende verplichtingen en daarnaar te handelen. Bovendien zijn voormelde instanties niet bevoegd ter zake van de handhaving van de Wav. Dat [appellante] naar gesteld niet opzettelijk de Wav heeft overtreden, brengt op zichzelf niet met zich dat de boete dient te worden gematigd, nu voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav opzet geen vereiste is.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van de werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Reeds omdat [appellante] heeft volstaan met het controleren van een kopie van het paspoort van de vreemdeling, in plaats van het originele paspoort, heeft zij niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om de overtreding van de Wav te voorkomen. Dat de vreemdeling doelbewust bij haar de indruk heeft gewekt te mogen werken maakt, gelet op voormelde verantwoordelijkheid, niet dat de overtreding [appellante] in mindere mate kan worden verweten. Dat het UWV en de Belastingdienst op de hoogte waren van de tewerkstelling van de vreemdeling en niet hebben gemeld dat de vreemdeling niet mocht werken, doet niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van [appellante] om als werkgever die de vreemdeling arbeid laat verrichten, op de hoogte te zijn van de op haar ingevolge de Wav rustende verplichtingen en daarnaar te handelen. Bovendien zijn voormelde instanties niet bevoegd ter zake van de handhaving van de Wav. Dat [appellante] naar gesteld niet opzettelijk de Wav heeft overtreden, brengt op zichzelf niet met zich dat de boete dient te worden gematigd, nu voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav opzet geen vereiste is.
[appellante] heeft voor de door de vreemdeling te verrichten werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning aangevraagd. De voorzieningenrechter heeft onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer uitspraak van 16 april 2008 in zaak nr.
200705985/1) terecht overwogen dat het bevoegde orgaan, de CWI, in het kader van een aanvraag om afgifte van een tewerkstelling, had kunnen beoordelen of voor de tewerkstelling van de vreemdeling prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was. Nu deze beoordeling door de CWI niet heeft plaatsgevonden, is niet vastgesteld dat met de tewerkstelling van de vreemdeling geen prioriteitgenietend arbeidsaanbod is verdrongen, zodat in zoverre geen grond voor matiging van de opgelegde boete bestaat. Reeds omdat het aan [appellante] zelf is te wijten dat voormelde beoordeling niet heeft plaatsgevonden, is voormelde overweging van de voorzieningenrechter niet in strijd met de zogenoemde onschuldpresumptie. Anders dan [appellante] stelt, komt de verklaring van de vreemdeling over de omvang van de verrichte arbeid, als weergegeven onder 2.4., overeen met de verklaring van [bedrijf], namelijk dat de vreemdeling sinds 23 oktober 2008 in dienst was - en derhalve tot aan de controle door de Arbeidsinspectie op 4 februari 2009 ongeveer drie maanden arbeid heeft verricht - en wekelijks gemiddeld vijf uur arbeid heeft verricht. Reeds daarom kan het betoog, dat de voorzieningenrechter nader onderzoek had moeten doen naar de omvang van de door de vreemdeling verrichte arbeid, niet slagen.
200705985/1) terecht overwogen dat het bevoegde orgaan, de CWI, in het kader van een aanvraag om afgifte van een tewerkstelling, had kunnen beoordelen of voor de tewerkstelling van de vreemdeling prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was. Nu deze beoordeling door de CWI niet heeft plaatsgevonden, is niet vastgesteld dat met de tewerkstelling van de vreemdeling geen prioriteitgenietend arbeidsaanbod is verdrongen, zodat in zoverre geen grond voor matiging van de opgelegde boete bestaat. Reeds omdat het aan [appellante] zelf is te wijten dat voormelde beoordeling niet heeft plaatsgevonden, is voormelde overweging van de voorzieningenrechter niet in strijd met de zogenoemde onschuldpresumptie. Anders dan [appellante] stelt, komt de verklaring van de vreemdeling over de omvang van de verrichte arbeid, als weergegeven onder 2.4., overeen met de verklaring van [bedrijf], namelijk dat de vreemdeling sinds 23 oktober 2008 in dienst was - en derhalve tot aan de controle door de Arbeidsinspectie op 4 februari 2009 ongeveer drie maanden arbeid heeft verricht - en wekelijks gemiddeld vijf uur arbeid heeft verricht. Reeds daarom kan het betoog, dat de voorzieningenrechter nader onderzoek had moeten doen naar de omvang van de door de vreemdeling verrichte arbeid, niet slagen.
Gelet op voormelde omvang van de verrichte arbeid leidt de omstandigheid, dat, naar gesteld, de vreemdeling in totaal € 155,08 heeft verdiend, evenmin tot matiging van de opgelegde boete. Voorts leidt de omstandigheid, dat [appellante] niet eerder de Wav heeft overtreden, niet tot matiging van de opgelegde boete. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in voormelde uitspraak van 12 maart 2008, kan uit artikel 19d, tweede lid, worden afgeleid dat overtreding van de Wav direct een beboetbaar feit oplevert. Daarin is dwingend voorgeschreven dat de boete, bij recidive binnen 24 maanden, wordt verhoogd met 50%. De Wav biedt geen grondslag voor het geven van een waarschuwing of een voorwaardelijke boete. Dat [appellante] de vreemdeling direct heeft ontslagen toen bleek dat de vreemdeling niet mocht werken, vormt evenmin grond voor matiging van de opgelegde boete. Deze omstandigheid doet niet af aan de ernst van de overtreding.
Voorts noopt hetgeen [appellante] omtrent haar financiële situatie heeft aangevoerd in dit geval niet tot matiging van de boete, reeds omdat zij haar stelling niet met bewijsstukken heeft gestaafd.
Gelet op het voorgaande heeft de voorzieningenrechter terecht geen grond gevonden voor matiging van de opgelegde boete.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Bijloos w.g. Groenendijk
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 10 november 2010
164-588.