Uitspraak
201002986/1/V6.
Datum uitspraak: 6 oktober 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 12 februari 2010 in zaak nr. 08/3382 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 13 november 2007 heeft de minister [appellant] een boete van € 12.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 16 juli 2008 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 12 februari 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit en het besluit van 9 oktober 2007 (lees: 13 november 2007) herroepen in zoverre dat de hoogte van de boete wordt vastgesteld op € 10.800,00. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 maart 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 26 april 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 augustus 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. A.R. Schuurmans, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging dan wel het vrij verkeer van diensten.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 4 juni 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 25 januari 2007 in het door [appellant] gehuurde huis aan de [locatie] te [plaats], [vreemdeling 1], [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3], allen van Poolse nationaliteit (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen), werkzaamheden hebben verricht bestaande uit onderscheidenlijk stuken, muren gladstrijken, de vloer repareren, gaten dichten en een emmer afspoelen, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven.
Vreemdeling 1 heeft blijkens het ten aanzien van hem opgemaakte en bij het boeterapport gevoegde inlichtingen- en verhoorformulier onder meer verklaard dat de door hem verrichte werkzaamheden een vriendendienst ten behoeve van [appellant] betroffen, waar hij geen financiële beloning voor kreeg, en dat hij in ruil voor die vriendendienst overnachtte bij [appellant] in [plaats] en [appellant] hem zou helpen met het opzetten van een eigen bedrijf in Nederland. Hij heeft tevens verklaard dat de vreemdelingen ongeveer drie weken aan het werk waren en dat [appellant] hun vertelde wat zij moesten doen.
Vreemdeling 2 heeft blijkens het ten aanzien van hem opgemaakte en bij het boeterapport gevoegde inlichtingen- en verhoorformulier onder meer verklaard dat hij op het adres van zijn zwager [appellant] in Hilversum verbleef, dat hij [appellant] hielp als een vriendendienst in ruil waarvoor de vreemdelingen mochten gaan wonen in het huis in de [locatie] te [plaats], dat de vreemdelingen drie weken aan het werk waren en alleen nog maar voorbereidend werk hadden gedaan en dat [appellant] de vreemdelingen iedere dag tussen [plaats] en [plaats] vervoerde.
Vreemdeling 3 heeft blijkens het ten aanzien van hem opgemaakte en bij het boeterapport gevoegde inlichtingen- en verhoorformulier onder meer verklaard dat hij zijn vriend [appellant] hielp, in ruil waarvoor hij in Hilversum verbleef, dat hij twee weken in de woning aan het werk was, dat hij geen geld kreeg voor zijn werkzaamheden, voor zijn onderhoud zelf geld uit Polen had meegenomen en dat [appellant] in grote lijnen vertelde wat de vreemdelingen moesten doen.
In de bij het boeterapport gevoegde verklaring van 8 februari 2007 van [appellant] staat onder meer dat hij de woning aan de Narcisstraat te Huizen sinds 8 januari 2007 huurde, dat hij voorlopig alleen en in de toekomst met zijn vrouw en kinderen zou gaan wonen in de woning, dat de vreemdelingen zijn vrienden zijn die hem hielpen de woning zo snel mogelijk op te knappen, dat elke vreemdeling in totaal ongeveer een paar dagen in de woning heeft gewerkt en dat hij ze vertelde hoe ze de werkzaamheden in de woning moesten uitvoeren. Hij heeft tevens verklaard dat hij de vreemdelingen niet voor hun werkzaamheden betaalde en dat zij kosteloos bij hem in zijn woning in [plaats] verbleven, alsmede dat voor de vreemdelingen 1 en 2 inmiddels tewerkstellingsvergunningen zijn aangevraagd.
2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank hem ten onrechte als werkgever heeft aangemerkt nu de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden een vriendendienst behelsden waarvoor zij geen vergoeding ontvingen en zij derhalve geen werknemers in de zin van artikel 39, eerste lid, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het VWEU, zijn. In dit verband wijst hij op de uitspraak van de Afdeling van 17 februari 2010 in zaak nr.
200809217/1/V6.
200809217/1/V6.
2.3.1. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006, C-10/05, Mattern en Cikotic (www.curia.europa.eu), overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.
Zoals het HvJ EG eveneens heeft overwogen in voormeld arrest, vormt een beloning van de verrichte prestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU.
2.3.2. Uit de verklaringen van de vreemdelingen en [appellant] volgt dat de vreemdelingen werkzaamheden verrichtten bestaande uit het opknappen van de door [appellant] gehuurde woning. Gelet op de aard, omvang en de duur van de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden, welke blijkens voormelde verklaringen minimaal reeds een aantal dagen duurden op het moment van de controle, zijn deze als reële en daadwerkelijke arbeid aan te merken, en niet van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. Uit die verklaringen volgt eveneens dat de vreemdelingen de werkzaamheden verrichtten op basis van instructies van [appellant]; derhalve bestond tussen [appellant] en de vreemdelingen ten aanzien van de door hen verrichte werkzaamheden een gezagsverhouding. Dat de vreemdelingen daarvoor, blijkens hun verklaringen, geen financiële vergoeding zouden ontvangen, maakt, anders dan [appellant] stelt, niet dat de vreemdelingen voor de door hen verrichte werkzaamheden niet zijn beloond nu uit die verklaringen tevens blijkt dat de hulp die [appellant] aan de vreemdeling 1 zou bieden bij het opzetten van een eigen bedrijf in Nederland en het onderdak dat [appellant] aan de vreemdelingen bood, als tegenprestatie voor de door hen verrichte werkzaamheden moet worden gezien. Reeds daarom bestaat voor het betoog van [appellant], dat de vreemdelingen de werkzaamheden verrichtten als vriendendienst geen grond en treft de verwijzing naar voormelde uitspraak van de Afdeling van 17 februari 2010 geen doel. De vreemdelingen dienen derhalve als werknemers van [appellant] in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, te worden aangemerkt en de minister was in zoverre bevoegd om tot boeteoplegging over te gaan.
Het betoog faalt.
2.4. Het betoog van [appellant], dat de boete is opgelegd in strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat arbeid verricht door Nederlanders bij wijze van vriendendienst niet wordt beboet, kan reeds niet slagen aangezien, zoals is overwogen in 2.3.2., de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden geen vriendendienst behelsden.
2.5. [appellant] betoogt tot slot dat het tijdsverloop in deze zaak tot matiging van de opgelegde boete noopt.
2.5.1. Voor zover [appellant] betoogt dat de opgelegde boete dient te worden verminderd omdat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM ook in de fase van hoger beroep is overschreden, faalt dat betoog reeds op grond van het volgende. De beslechting van het geschil in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van heden, zodat de totale procedure geen vier jaar heeft geduurd en reeds daarom geen sprake is van een onredelijk lange duur van de procedure.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en C.H.M. van Altena en mr. mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Van der Spoel w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 6 oktober 2010
382-588.