Uitspraak
201007162/1/V6 en 201007162/2/V6.
Datum uitspraak: 29 september 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 4 juni 2010 in zaken nrs. 10/947, 10/1073 en 10/1201 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 20 oktober 2009 heeft de minister aan [appellant] een boete opgelegd van € 4.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
Bij besluit van 3 februari 2010 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 4 juni 2010, verzonden op 8 juni 2010, voor zover thans van belang, heeft de voorzieningenrechter het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Centrale Raad van Beroep respectievelijk de Raad van State ingekomen op 19 juli 2010 respectievelijk 26 juli 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 21 augustus 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
Bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 augustus 2010, heeft [appellant] de voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De voorzitter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 14 september 2010, waar [appellant], bijgestaan door mr. C.S. Winter, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
2.2. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge het tweede lid wordt tevens als beboetbaar feit aangemerkt het door de werkgever niet naleven van artikel 5:20 van de Awb voor zover het betreft het door de toezichthouder uitoefenen van bevoegdheden ter vaststelling van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid verricht of heeft verricht.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250.
Ingevolge het derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav of artikel 5:20, eerste lid, van de Awb als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav onderscheidenlijk artikel 5:20, eerste lid, van de Awb op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.3. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 10 september 2009 met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 18 juni 2009 tijdens een controle op een door [appellant] gehuurd perceel land gelegen aan de [locatie] achter een woning met schuur met [huisnummer] te [plaats], zeven personen werkend zijn aangetroffen. Volgens het boeterapport is voor de tewerkstelling van één van deze personen, te weten [vreemdeling], van Marokkaanse nationaliteit, geen tewerkstellingsvergunning afgegeven. Verder vermeldt het boeterapport dat de zes overige aangetroffen personen zijn gevlucht en dat [appellant] geen medewerking heeft verleend aan de vaststelling van de identiteit van deze personen.
2.4. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat hij als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Daartoe voert hij aan dat de vreemdeling zijn broer is en slechts enige hand- en spandiensten in familieverband heeft verleend, zodat geen sprake was van het structureel uitvoeren van werk. Verder voert hij aan dat de zes overige door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie aangetroffen personen geen arbeid voor hem hebben verricht, maar slechts kwamen kijken naar wat het werk op het land zou inhouden.
2.4.1. Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van de betrokken persoon arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.4.2. Het boeterapport vermeldt dat de inspecteurs van de Arbeidsinspectie tijdens de controle zeven personen hebben aangetroffen, die bezig waren met het verrichten van arbeid bestaande uit het snijden, verzamelen, vastbinden en in kisten doen van bossen koriander. Dit zijn gedragingen die passen in de normale bedrijfsvoering van de onderneming van [appellant].
Verder blijkt uit het boeterapport dat de vreemdeling heeft verklaard dat hij de dag van de controle koriander heeft gesneden op het land.
Daarnaast blijkt uit het boeterapport dat [appellant] heeft verklaard dat hij de zes overige aangetroffen personen op proef heeft laten werken. Dat, naar gesteld, [appellant] de Nederlandse taal slecht beheerst en het eerste verhoor van [appellant] zonder tussenkomst van een tolk heeft plaatsgevonden, leidt niet tot het oordeel dat aan deze verklaring geen waarde kan worden gehecht, reeds omdat [appellant] blijkens het boeterapport tijdens het tweede verhoor, dat met telefonische tussenkomst van een tolk in de Arabische taal heeft plaatsgevonden, voormelde verklaring heeft herhaald.
De ten tijde van de controle aangetroffen personen hebben derhalve ten dienste van [appellant] arbeid verricht, zodat de voorzieningenrechter terecht geen grond heeft gevonden voor het oordeel dat de minister hem ten onrechte als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt.
Dat, naar gesteld, de vreemdeling slechts enige hand- en spandiensten in familieverband heeft verleend en derhalve geen sprake was van het structureel uitvoeren van werk, leidt niet tot een ander oordeel. Daartoe is redengevend dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200700303/1), de aard, omvang en duur van de werkzaamheden voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet ter zake doen en evenmin van belang is of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof.
200700303/1), de aard, omvang en duur van de werkzaamheden voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet ter zake doen en evenmin van belang is of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof.
Het betoog faalt.
2.5. Voorts betoogt [appellant] dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat de door hem aangevoerde omstandigheden de minister tot nihilstelling dan wel matiging van de opgelegde boete noopten.
[appellant] voert daartoe aan dat hij in de veronderstelling verkeerde dat zijn broer hem zonder problemen even kon komen helpen op het land en dat hiervoor geen tewerkstellingsvergunning was vereist. Daarnaast was hij niet in staat om medewerking te verlenen aan de vaststelling van de identiteit van de zes overige aangetroffen personen, omdat hij deze personen niet kent en ervan uit was gegaan dat hij hun identiteit nog niet hoefde te controleren omdat zij op proef werkten. Tot slot wijst hij op de slechte financiële situatie waarin zijn onderneming verkeert.
2.5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en artikel 5:20 van de Awb om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister, laatstelijk per 10 oktober 2008, beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
2.5.2. Dat [appellant] in de veronderstelling verkeerde dat voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning was vereist en dat hij de identiteit van de zes overige aangetroffen personen niet hoefde te controleren omdat zij op proef werkten, brengt niet met zich dat de boete dient te worden gematigd, omdat van [appellant] als werkgever mocht worden verwacht dat hij op de hoogte was van de ruime strekking van de Wav en de daaruit voor hem voortvloeiende verplichtingen. In diverse media alsmede op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is voorts ruimschoots aandacht besteed aan de bestuurlijke boete in de Wav, zodat [appellant] op de hoogte had kunnen zijn van de Wav en de beleidsregels. De omstandigheid dat [appellant] in de veronderstelling verkeerde dat voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning was vereist en hij niet in staat was medewerking te verlenen aan de vaststelling van de identiteit van de zes overige aangetroffen personen, komt derhalve voor zijn rekening en risico. Bij gebreke van kennis op dit punt, had het op de weg van [appellant] gelegen om zich daaromtrent vooraf te informeren. Gelet op het voorgaande bestaat geen grond voor het oordeel dat [appellant] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen of dat deze overtredingen hem in verminderde mate kunnen worden verweten.
De financiële situatie van [appellant] geeft evenmin aanleiding tot matiging van de boete. Uit de door [appellant] overgelegde financiële stukken blijkt immers dat op 31 december 2008 van een gezonde financiële situatie geen sprake was, zodat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de boete, die op 20 oktober 2009 is opgelegd, de oorzaak is van zijn slechte financiële situatie dan wel dat de continuïteit van zijn onderneming juist door die boete ernstig in gevaar is gekomen.
Het betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. wijst het verzoek af.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, als voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. J. Oudeboon-van Rooij, ambtenaar van staat.
w.g. Troostwijk w.g. Oudeboon-van Rooij
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 29 september 2010
487.