Uitspraak
201001238/1/V6.
Datum uitspraak: 29 september 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 24 december 2009 in zaak nr. 08/1583 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 20 juli 2007 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 19.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
Bij besluit van 21 april 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 24 december 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 februari 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 1 maart 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 juni 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door [directeur en enig aandeelhouder], bijgestaan door mr. L.C.A.C. Hoogewerf, advocaat te Hoorn, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 43, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans na wijziging, artikel 45, eerste lid, het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, nr. C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van 13 maart 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat bij een controle op 14 juli 2006 in het door [appellante] geëxploiteerde fastfoodrestaurant aan de [locatie] te [plaats] [vreemdeling A] en [vreemdeling B], beiden van Poolse nationaliteit, (hierna: de vreemdelingen) zijn aangetroffen, terwijl zij aldaar arbeid verrichtten bestaande uit het schilderwerkzaamheden, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. [appellante] had deze werkzaamheden uitbesteed aan [bedrijf] via [persoon] die namens [bedrijf] optrad. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel zijn zowel [persoon] als de vreemdelingen onbeperkt bevoegde vennoten van [bedrijf].
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen, maar in het kader van een dienstbetrekking met [bedrijf] hebben verricht. Hiertoe voert zij aan dat - samengevat weergegeven - de rechtbank niet heeft onderkend dat [appellante] [bedrijf] de opdracht heeft gegeven om de werkzaamheden te verrichten en de vreemdelingen die werkzaamheden in hun hoedanigheid van vennoot van [bedrijf] als zelfstandigen hebben verricht.
2.3.1. Gelet op de in rechtsoverweging 2.1. vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen als zelfstandigen zijn verricht, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
2.3.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 augustus 2008 in zaak nr.
200800658/1), dienen juist omdat een boete als hier bedoeld een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.
200800658/1), dienen juist omdat een boete als hier bedoeld een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.
Ingevolge de artikelen 17 en 18 van het Wetboek van Koophandel is iedere vennoot, die daarvan niet is uitgesloten, bevoegd ten name van de vennootschap te handelen, gelden uit geven en te ontvangen, en de vennootschap aan derden, en derden aan de vennootschap te verbinden. Elk der vennoten is, wegens de verbintenissen van de vennootschap, hoofdelijk verbonden.
In het besluit van 21 april 2008 is geconcludeerd dat onvoldoende aanknopingspunten bestaan voor de conclusie dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht, maar niet is aangegeven in welke hoedanigheid de vreemdelingen die werkzaamheden wel hebben verricht. Desgevraagd heeft de minister ter zitting bij de Afdeling zijn standpunt als volgt nader toegelicht. Hoewel het bestaan van de vennootschap onder firma [bedrijf] als zodanig niet wordt betwist en evenmin kan worden geconcludeerd dat sprake is van een schijnconstructie, hebben de vreemdelingen volgens de minister de werkzaamheden verricht in de hoedanigheid van werknemers van [bedrijf], vertegenwoordigd door [persoon]. In het boeterapport is [bedrijf] aangemerkt als werkgever en haar is ook een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, aldus de minister.
Vaststaat dat [appellante] aan [bedrijf] de opdracht heeft gegeven de werkzaamheden te verrichten en dat de vreemdelingen onbeperkt bevoegde vennoten zijn van deze vennootschap. Gezien de uit de artikelen 17 en 18 van het Wetboek van Koophandel voortvloeiende bevoegdheden en hoofdelijke aansprakelijkheid moet er, behoudens schijnconstructies, in beginsel van worden uitgegaan dat de vreemdelingen, in hun verhouding tot de vennootschap, de arbeid als vennoten hebben ingebracht en deze in die hoedanigheid onder eigen verantwoordelijkheid hebben verricht. Reeds omdat blijkens de door de minister gegeven toelichting ter zitting het besluit van 21 april 2008 er niet toe strekt de hoedanigheid van de vreemdelingen als vennoten in relatie tot de werkzaamheden te ontkennen, kan zonder nadere motivering niet worden geconcludeerd dat tussen de vreemdelingen en [bedrijf] wat betreft de werkzaamheden een andere verhouding bestond, namelijk die van werkgever en werknemer. In het licht van de aan de motivering van een sanctiebesluit te stellen strenge eisen ontbeert het besluit van 21 april 2008 een draagkrachtige motivering voor de daarin gestelde hoedanigheid waarin de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht, namelijk als werknemer van de vennootschap, en de daarop gebaseerde conclusie dat zij niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt. Hieruit volgt dat evenzeer onvoldoende is gemotiveerd dat [appellante] de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wav heeft overtreden. De rechtbank heeft het voorgaande niet onderkend.
Het betoog slaagt.
2.4. Het hoger beroep is gegrond. De overige gronden van het hoger beroep behoeven geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidend beroep alsnog gegrond verklaren en het besluit van 21 april 2008 vernietigen wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De Afdeling ziet aanleiding om in het belang van een effectieve rechtsbescherming en uit een oogpunt van finale geschillenbeslechting met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb op na te melden wijze in de zaak te voorzien.
2.5. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 24 december 2009 in zaak nr. 08/1583;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 21 april 2008, kenmerk AI/JZ/2007/29209/BOB;
V. herroept het besluit van 20 juli 2007, kenmerk 070701051;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.556,72 (zegge: vijftienhonderdzesenvijftig euro en tweeënzeventig cent), waarvan € 1.528,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 736,00 (zegge: zevenhonderdzesendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Den Dulk
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 29 september 2010
565.