Uitspraak
201001006/1/V6.
Datum uitspraak: 8 september 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
(hierna: de minister)
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 17 december 2009 in zaak nr. 08/2720 in het geding tussen:
[appellante sub 2]
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 31 oktober 2006 heeft de minister [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 104.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
Bij besluit van 4 augustus 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 17 december 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellante sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover het betrekking heeft op de boete voor de vreemdelingen [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C], [vreemdeling D] en [vreemdeling E] en bepaald dat de minister een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 januari 2010, en [appellante sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 januari 2010, hoger beroep ingesteld. De minister heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 22 februari 2010. [appellante sub 2] heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 26 februari 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
[appellante sub 2] en de minister hebben een verweerschrift ingediend.
Bij besluit van 17 juni 2010 heeft de minister het door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, het besluit van 4 augustus 2008 herroepen voor zover een boete is opgelegd van € 104.00,00 en de boete vastgesteld op € 88.000,00. Dit besluit is aangehecht.
[appellante sub 2] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 juni 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door haar [directeur], bijgestaan door mr. M. Shabaan, advocaat te Zoetermeer, zijn verschenen. Als deskundige van de zijde van [appellante sub 2] is gehoord ing. A.H. Bunschoten.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij een algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel a, b en c, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling:
a. die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en die incidentele arbeid verricht bestaande uit:
1º het monteren of repareren van door zijn, buiten Nederland gevestigde, werkgever geleverde werktuigen, machines of apparatuur, dan wel het installeren en aanpassen van zijn, buiten Nederland gevestigde, werkgever geleverde software of uit het instrueren in het gebruik daarvan;
(..)
b. die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en geen arbeidsovereenkomst heeft met een in Nederland gevestigde werkgever en uitsluitend arbeid verricht op buiten Nederland geregistreerde vervoermiddelen in het internationale verkeer;
c. die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en als lid van de bemanning schepelingendienst verricht aan boord van een zeeschip in de zin van de Zeebrievenwet, voor zover het zeeschip niet uitsluitend als binnenschip wordt geëxploiteerd op de Nederlandse binnenwateren, dan wel als werktuig voor weg en waterbouw binnen Nederland.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed opgemaakte boeterapport van 22 februari 2006, aangevuld bij rapporten van 19 oktober 2006 en 17 juni 2008, (hierna: het boeterapport) houdt in dat bij een controle op 14 juli 2005 aan Het Nieuwe Diep te Den Helder op een [vaartuig] [vreemdeling M], van Algerijnse nationaliteit, [vreemdeling A], [vreemdeling F], [vreemdeling G], [vreemdeling E], [vreemdeling H], [vreemdeling I], [vreemdeling B], [vreemdeling J], [vreemdeling K], [vreemdeling L], [vreemdeling C] en [vreemdeling D], allen van Poolse nationaliteit, (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen) zijn aangetroffen, terwijl zij aldaar arbeid verrichtten bestaande uit het uitvoeren van motorreparaties, het aanleggen van elektriciteit, schilderen en lassen, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. De eigenaar van [het vaartuig], de in [plaats] gevestigde [onderneming], had [appellante sub 2] aangesteld als scheepsagent.
2.3. Vaststaat dat de vreemdelingen hun hoofdverblijf buiten Nederland hadden en dat [het vaartuig] een zeeschip was in de zin van de Zeebrievenwet. De rechtbank heeft verder onbestreden overwogen dat [appellante sub 2] kan worden aangemerkt als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav en dat aan de bestanddelen van de verbodsbepaling in artikel 2, eerste lid, van die wet is voldaan.
2.4. De minister verzet zich niet tegen de aangevallen uitspraak voor zover hierin is overwogen dat [vreemdeling A] en [vreemdeling B] medewerkers zijn van het Poolse [bedrijf] en dat de boeteoplegging ten aanzien van hen niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.
2.5. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het besluit van 4 augustus 2008 ten aanzien van [vreemdeling C], [vreemdeling D] en [vreemdeling E] in strijd is met artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), omdat de uit het boeterapport blijkende omstandigheden en de daarbij gevoegde verklaringen voor de minister aanleiding hadden moeten vormen om nader te onderzoeken of voormelde vreemdelingen als elektricien in dienst waren bij [bedrijf] en vallen onder de vrijstelling in artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 1, van het Besluit. Hiertoe voert de minister aan dat - samengevat weergegeven - hij op basis van zorgvuldig onderzoek heeft vastgesteld dat die vreemdelingen niet vallen onder voormelde vrijstelling.
2.5.1. Bij het boeterapport is een bemanningslijst gevoegd, die door [directeur] ten tijde van de controle is overgelegd. Hierop is vermeld dat [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C], [vreemdeling D] en [vreemdeling E] op dat moment als elektricien aan boord waren.
Uit de bij het boeterapport gevoegde inlichtingen- en verhoorformulieren betreffende [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C], [vreemdeling D] en [vreemdeling E] volgt, voor zover thans van belang, het volgende. [vreemdeling A] en [vreemdeling B] hebben verklaard dat [bedrijf] hun werkgever is, dat bedrijfskleding en materialen voor de werkzaamheden door [bedrijf] werden geleverd, dat [bedrijf] hun € 400 per maand uitbetaalde en dat zij elektriciteit aanlegden op [het vaartuig]. [vreemdeling C] en [vreemdeling E] hebben verklaard dat [directeur] hun werkgever is, dat zij zijn aangenomen door [directeur], dat [directeur] hun € 5 per uur uitbetaalde en dat zij laswerkzaamheden op [het vaartuig] verrichtten. [vreemdeling D] heeft verklaard dat [directeur] zijn werkgever is, dat hij € 5 per uur kreeg uitbetaald en dat hij schilderwerkzaamheden op [het vaartuig] verrichtte.
In een door [appellante sub 2] overgelegde brief van de directeur van [bedrijf] van 18 september 2009 is vermeld dat [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C], [vreemdeling D] en [vreemdeling E] ten tijde van de werkzaamheden in dienst waren van [bedrijf] en dat zij op [het vaartuig] in Polen gefabriceerde apparatuur hebben geïnstalleerd.
2.5.2. De hiervoor in 2.4.1 weergegeven verklaringen van [vreemdeling C], [vreemdeling D] en [vreemdeling E] over hun werkgever, hun beloning en de aard van hun werkzaamheden zijn, anders dan die van [vreemdeling A] en [vreemdeling B], volledig in tegenspraak met de stelling van [appellante sub 2] dat zij aan boord van [het vaartuig] als elektricien werkzaamheden verrichtten in dienst van [bedrijf]. Op de eerdergenoemde bemanningslijst zijn [vreemdeling C], [vreemdeling D] en [vreemdeling E] weliswaar aangemerkt als elektricien, maar, nog daargelaten dat dit niet wordt ondersteund door hun verklaringen, hieruit kan niet worden afgeleid dat zij ook in dienst waren bij [bedrijf]. Die stelling van [appellante sub 2] wordt uitsluitend ondersteund door de brief van de directeur van [bedrijf] van 18 september 2009. In aanmerking genomen dat deze brief eerst vier jaar na de overtreding is overgelegd en niet valt in te zien dat het onmogelijk was om deze brief eerder te overleggen, wordt hieraan geen doorslaggevende waarde gehecht. Gezien het voorgaande heeft de rechtbank niet onderkend dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [vreemdeling C], [vreemdeling D] en [vreemdeling E] niet vallen onder de vrijstelling in artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 1, van het Besluit. Van strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb is geen sprake.
Het betoog van de minister slaagt.
2.6. [appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van het Besluit niet van toepassing is, omdat voor de zeescheepvaart in artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van het Besluit een daarop toegesneden regeling is getroffen. Hiertoe voert zij aan dat de toepasselijkheid van artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van het Besluit voor de zeescheepvaart niet uitdrukkelijk is uitgesloten. Voorts is volgens [appellante sub 2] de in de nota van toelichting bij het Besluit (Stb. 1995, 406) ten aanzien van onderdeel b vermelde lijst van vervoerssectoren geen limitatieve opsomming.
2.6.1. Blijkens voormelde nota van toelichting bij het Besluit is met de vrijstelling in artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van het Besluit beoogd om internationale transporteurs in het buitenland geen onnodige belemmeringen in de weg te leggen. Uit het boeterapport volgt dat [het vaartuig] vóór de werkzaamheden de functie had van visserijschip en de werkzaamheden tot doel hadden [het vaartuig] geschikt te maken voor een andere bestemming. Nu [het vaartuig] derhalve niet is ingezet voor internationaal transport, kon zij ten tijde hier van belang niet worden aangemerkt als een vervoermiddel in het internationale verkeer in de zin van voormelde bepaling. Reeds hierom faalt het beroep op deze vrijstelling.
Het betoog van [appellante sub 2] faalt.
2.7. [appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen niet vallen onder de vrijstelling in artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van het Besluit. Hiertoe voert zij aan dat de werkzaamheden niet uitstegen boven het dagelijkse patroon van de zorg voor het schip. Verder is verwezen naar het aantal bemanningsleden aan boord van [het vaartuig] dat de haven van Den Helder mee is in- en uitgevaren. De minister heeft ten onrechte nagelaten vast te stellen wie welke werkzaamheden heeft verricht en de door minister getrokken conclusie dat geen sprake is van schepelingendienst, is daarom niet gebaseerd op zorgvuldig onderzoek, aldus [appellante sub 2].
2.7.1. In de nota van toelichting (Stb. 2000, 464) bij de wijziging van onder meer artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van het Besluit (hierna: de nota van toelichting) is het volgende vermeld:
"De onderhavige bepaling is opgenomen om een halt toe te roepen aan de situatie dat reders in het internationaal vervoer in een hoog tempo doende waren om hun plaats van vestiging naar het buitenland te verplaatsen, waardoor een belangrijke tak van bedrijvigheid (waarmee met name ook veel werkgelegenheid aan «de wal» gemoeid is) geheel uit Nederland zou verdwijnen. (..)
Voor de goede orde zij er - gelet op in de praktijk gerezen onduidelijkheden met betrekking tot het begrip "schepelingendienst" - nog op gewezen dat onder schepelingendienst verstaan wordt het verrichten van werkzaamheden in het kader van het dagelijkse patroon van zorg voor het schip, de bemanning, de lading en de passagiers. Dit betekent dat wanneer vreemdelingen als enige, dan wel als hoofdtaak hebben het verrichten van reparatiewerkzaamheden (meestal laswerkzaamheden), terwijl het schip voor anker ligt, c.q. aan de kade ligt, die werkzaamheden niet aangemerkt kunnen worden als schepelingendienst."
2.7.2. In het boeterapport is vermeld dat de inspecteurs bij de controle op de kade naast [het vaartuig] twee gele afvalcontainers zagen staan en op het dek zuurstofflessen, verfrollers, verfblikken, een ladder, stukken metalen plaat, kabels en slangen aantroffen. De inspecteurs zagen dat de vreemdelingen in diverse ruimtes van [het vaartuig] de in 2.2 weergegeven werkzaamheden verrichtten. [directeur] heeft ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat [het vaartuig] werd verbouwd van visserijschip naar 'off-shore supply vessel'. Dit hield volgens hem in dat de gieken, de transportbanden en de visbakken werden verwijderd, de gaten in het dek werden dichtgemaakt en het visregistratienummer werd verwijderd.
Verder volgt uit het boeterapport dat op het moment van de binnenkomst van [het vaartuig] in de haven van Den Helder de bemanning uit vijf personen bestond en bij vertrek uit zes personen. Blijkens de bij het boeterapport gevoegde bemanningslijst bij vertrek zijn [vreemdeling J], [vreemdeling L], [vreemdeling M] en [vreemdeling H] na de werkzaamheden met [het vaartuig] de haven van Den Helder uitgevaren. [vreemdeling M] heeft verklaard dat hij motorreparaties uitvoerde, [vreemdeling L] was 'chief enigineer', [vreemdeling J] heeft verklaard dat hij schilderwerk deed en uit het inlichtingen- en verhoorformulier betreffende [vreemdeling H] blijkt niet welke werkzaamheden hij verrichtte.
2.7.3. De werkzaamheden aan boord van [het vaartuig] zoals die door [directeur] ten overstaan van de inspecteurs zijn beschreven, kunnen niet worden aangemerkt als werkzaamheden in het kader van het dagelijkse patroon van zorg voor een schip. Verder staat vast dat op het moment van de controle veertien personen, inclusief [directeur], aan boord van [het vaartuig] arbeid aan het verrichten waren, een beduidend groter aantal personen dan dat op 17 juni 2005 en 26 juli 2005 mee is in-, respectievelijk uitgevaren. Gelet op voormelde verklaringen van [directeur] over de werkzaamheden, het grote aantal personen aan boord van [het vaartuig] en de feitelijke situatie die de inspecteurs bij de controle aantroffen, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat de werkzaamheden van [vreemdeling F], [vreemdeling G], [vreemdeling E], [vreemdeling I], [vreemdeling K], [vreemdeling C] en [vreemdeling D] niet kunnen worden aangemerkt als schepelingendienst.
Dit is anders wat betreft de werkzaamheden van [vreemdeling J], [vreemdeling L], [vreemdeling M] en [vreemdeling H]. Deze vreemdelingen zijn met [het vaartuig] de haven van Den Helder uitgevaren, hetgeen een aanwijzing vormt voor de door [appellante sub 2] ingenomen stelling dat sprake is van schepelingen. Nu uit het boeterapport en de daarbij gevoegde bijlagen niet kan worden opgemaakt of en in hoeverre voormelde vreemdelingen hebben bijgedragen aan de werkzaamheden in het kader van de wijziging van de bestemming van [het vaartuig] dan wel dat hun werkzaamheden, zoals het schilderen en het uitvoeren van motorreparaties, werden verricht in het kader van het dagelijkse patroon van zorg voor het schip, is onvoldoende komen vast te staan dat hierbedoelde werkzaamheden niet kunnen worden aangemerkt als schepelingendienst. De minister heeft zich ten aanzien van laatstgenoemde vier vreemdelingen derhalve ten onrechte op het standpunt gesteld dat zij niet vallen onder de vrijstelling in artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van het Besluit.
Het betoog van [appellante sub 2] slaagt in zoverre.
2.8. De hoger beroepen van de minister en [appellante sub 2] zijn gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het inleidende beroep van [appellante sub 2] gegrond worden verklaard en het besluit van 4 augustus 2008 worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.
2.9. Het besluit van 17 juni 2010 is een besluit als bedoeld in artikel 6:18, eerste lid, van de Awb, zodat het ingevolge artikel 6:19, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 6:24 van Pro die wet, geacht wordt eveneens onderwerp te zijn van dit geding.
2.9.1. Voormeld besluit strekt ertoe dat de minister de aan [appellante sub 2] opgelegde boete wegens de werkzaamheden van [vreemdeling B] en [vreemdeling A] intrekt. Ten aanzien van de vrijstelling in artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van het Besluit heeft de minister hetzelfde standpunt als in het eerdere besluit van 4 augustus 2008 ingenomen, namelijk dat de werkzaamheden van de overige vreemdelingen niet kunnen worden aangemerkt als schepelingendienst in de zin van voormeld artikel.
Uit hetgeen hiervoor in 2.7.3 is overwogen, volgt dat ook het besluit van 17 juni 2010 op dit onderdeel een voldoende draagkrachtige motivering ontbeert. Ook dit besluit dient derhalve te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.
2.10. In het belang van een effectieve rechtsbescherming en uit een oogpunt van finale geschillenbeslechting bestaat aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb op na te melden wijze in de zaak te voorzien. Daarbij is betrokken dat uit het vorenoverwogene volgt dat de boeteoplegging ten aanzien van [vreemdeling B], [vreemdeling A], [vreemdeling J], [vreemdeling L], [vreemdeling M] en [vreemdeling H] niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, terwijl de boeteoplegging ten aanzien van [vreemdeling F], [vreemdeling G], [vreemdeling E], [vreemdeling I], [vreemdeling K], [vreemdeling C] en [vreemdeling D], mede in aanmerking genomen dat de door [appellante sub 2] aangevoerde beroepsgronden die ertoe strekken dat aanleiding bestaat voor matiging van de boete door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn verworpen en daartegen in hoger beroep niet is opgekomen, de toetsing in rechte kan doorstaan.
2.11. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart de hoger beroepen van [appellante sub 2] en de minister gegrond;
II. vernietigt de aangevallen uitspraak;
III. verklaart het beroep tegen de besluiten van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 augustus 2008, kenmerk AI/JZ/2006/101551/BOB, en van 17 juni 2010, kenmerk WBJA/JA-WAV/2006/101551/BOB2, gegrond;
IV. vernietigt deze besluiten;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 31 oktober 2006, kenmerk 070600926/06;
VI. bepaalt dat het totaalbedrag van de aan [appellante sub 2] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 56.000,00 (zegge: zesenvijftigduizend euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde besluiten van 4 augustus 2008 en 17 juni 2010;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.518,00 (zegge: vijftienhonderdachttien euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante sub 2] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 735,00 (zegge: zevenhonderdvijfendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Den Dulk
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 8 september 2010
565.