Uitspraak
200909834/1/V6.
Datum uitspraak: 28 juli 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister),
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 5 november 2009 in zaak nr. 09/422 in het geding tussen:
[vennootschap onder firma], waarvan de vennoten zijn [vennoot A], wonend te [woonplaats] en [vennoot B], wonend te [land],
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 26 augustus 2008 heeft de minister [vennootschap onder firma] een boete van € 4.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 24 december 2008 heeft de minister het door [vennootschap onder firma] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 5 november 2009, verzonden op 11 november 2009, heeft de rechtbank het door [vennootschap onder firma] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het besluit van 26 augustus 2008 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17 december 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 27 januari 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
[vennootschap onder firma] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 mei 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [vennootschap onder firma], vertegenwoordigd door mr. E. Köse, advocaat te Rotterdam, vergezeld door [vennoot A], zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv).
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld:
1˚. de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000 gesteld.
2.2. Het op ambtseed door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 28 november 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vennoot B], van Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdeling), op 21 september 2007 in de werkplaats van de onderneming van [vennootschap onder firma] arbeid heeft verricht, bestaande uit het naaien van een broek met behulp van een naaimachine, zonder dat hiervoor een twv was verleend.
Voorts staat in het boeterapport dat uit het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister) blijkt dat de vreemdeling vennoot is van de samen met [vennoot A] gevormde vennootschap onder firma [vennootschap onder firma], een kledingreparatiebedrijf alsmede kleinhandel voor zelfgemaakte kleding.
2.3. Niet is in geschil dat de vreemdeling ten tijde van de controle niet beschikte over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 voor het verrichten van arbeid als zelfstandige.
2.4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [vennootschap onder firma] niet is aan te merken als werkgever van de vreemdeling in de zin van de Wav, omdat de vreemdeling als vennoot van [vennootschap onder firma] staat ingeschreven in het handelsregister en geen sprake is van een schijnconstructie. Hiertoe voert de minister, samengevat weergegeven, aan dat uit de wetgeschiedenis van de Wav blijkt dat is gekozen voor een zodanig ruime definitie van het werkgeversbegrip dat in feite altijd sprake is van een vergunningplicht, tenzij een van de uitzonderingen van toepassing is, alsmede dat mede-eigenaren van een vennootschap die een vreemdeling in de zin van de Wav arbeid laten verrichten worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Derhalve diende [vennootschap onder firma] over een twv te beschikken ten aanzien van de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden, aldus de minister. Tevens voert hij aan dat sprake is van een schijnconstructie, nu de verklaringen van de vreemdeling en [vennoot A], dat de vreemdeling arbeid verricht in de onderneming, niet stroken met het feit dat de vreemdeling, gelet op zijn verblijfsstatus, geen arbeid mag verrichten in Nederland en de vreemdeling dus ook geen arbeid kan inbrengen in de vennootschap.
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraken van 9 december 2009 in zaken nrs.
200902645/1/V6en
200903352/1/V6) is blijkens de memorie van toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde twv. Volgens de memorie van antwoord is iedereen die een ander in het kader van een ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten werkgever. Uiteraard beperkt het verbod van de wet zich tot die situaties waarin arbeid voor een ander wordt verricht. Als de arbeid door de vreemdeling zelf voor eigen rekening en risico wordt verricht en het product vervolgens openbaar ter verkoop wordt aangeboden, is er geen vergunningplichtige werkgever aan te wijzen, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
200902645/1/V6en
200903352/1/V6) is blijkens de memorie van toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde twv. Volgens de memorie van antwoord is iedereen die een ander in het kader van een ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten werkgever. Uiteraard beperkt het verbod van de wet zich tot die situaties waarin arbeid voor een ander wordt verricht. Als de arbeid door de vreemdeling zelf voor eigen rekening en risico wordt verricht en het product vervolgens openbaar ter verkoop wordt aangeboden, is er geen vergunningplichtige werkgever aan te wijzen, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
Uit het boeterapport blijkt dat de vreemdeling in de onderneming van [vennootschap onder firma] werkzaamheden heeft verricht. Nu de vreemdeling een van de twee vennoten is, die een samenwerkingsverband in de vorm van een vennootschap onder firma zijn aangegaan, en deze samenwerking strekt ter uitoefening van het kledingreparatiebedrijf dan wel de kleinhandel voor zelfgemaakte kleding, is hij, gelet ook op de wetsgeschiedenis, bij het verrichten van de geconstateerde werkzaamheden in zijn verhouding tot de vennootschap onder firma niet aan te merken als 'een ander' in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav. Dit betekent dat [vennootschap onder firma] in het onderhavige geval niet kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van voormelde bepaling, zodat zij het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet heeft overtreden. Uit de passage in de memorie van toelichting, waarin staat dat is gekozen voor een zodanig ruime definitie van het werkgeversbegrip dat in feite altijd sprake is van een vergunningplicht, tenzij een van de uitzonderingen van toepassing is, alsmede de passage in de memorie van antwoord, waarin staat dat ook op mede-eigenaren de definitie van het begrip werkgever in de zin van de Wav van toepassing is, volgt niet dat [vennootschap onder firma] kan worden beboet. Deze passages laten onverlet hetgeen vervolgens in de memorie van antwoord staat vermeld, namelijk dat, behoudens schijnconstructies, het verbod van de Wav zich uiteraard beperkt tot die situaties waarin arbeid voor een ander wordt verricht.
Uit de stukken, in het bijzonder het bij het boeterapport gevoegde formulier van het getuigenverhoor van de vreemdeling van 21 september 2007 en de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vennoot A] van 12 oktober 2007, alsmede het verhandelde ter zitting blijkt voorts niet dat de vennootschap een schijnconstructie is. De enkele omstandigheid dat de vreemdeling niet over een verblijfsvergunning beschikte om arbeid als zelfstandige te verrichten, betekent niet dat de vreemdeling geen arbeid in de vennootschap heeft ingebracht. Reeds hierom kan het betoog van de minister dat, nu geen sprake kan zijn van een gelijkwaardige inbreng van arbeid, feitelijk sprake is van een commanditaire vennootschap en de vreemdeling, als ware hij stille vennoot die zich beperkt tot financiële deelname in de vennootschap, op verzoek van [vennoot], als ware deze beherend vennoot, ten behoeve van [vennootschap onder firma] arbeid heeft verricht, wat daar verder ook van zij, evenmin slagen.
Het betoog faalt.
2.5. Gelet op het vooroverwogene behoeft het betoog van de minister, dat het Europees recht er niet aan in de weg staat dat de vreemdeling eerst arbeid als zelfstandige mag verrichten nadat hem een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het verrichten van arbeid als zelfstandige is verleend, geen bespreking.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [vennootschap onder firma] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht ten bedrage van € 447,00 (zegge: vierhonderdzevenenveertig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Klein Nulent, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Klein Nulent
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 28 juli 2010
32-588.