Uitspraak
200906285/1/H2.
Datum uitspraak: 23 juni 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de gemeente Spijkenisse,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 juli 2009 in zaak nr. 02/2700 in het geding tussen:
de gemeente Spijkenisse
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, thans de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).
1. Procesverloop
Bij besluit van 1 september 2000 heeft de Algemene Directie voor de Arbeidsvoorziening de voor het project 'Samen Werken op Turn-Key Spijkenisse', nr. 97130029 (hierna: het project) de voor de jaren 1997 en 1998 aan de gemeente verleende subsidie lager, op nihil, vastgesteld en betaalde voorschotten ten bedrage van ƒ 755.566,50 (€ 342.861,13) teruggevorderd.
Bij besluit van 30 augustus 2002 heeft de minister het door de gemeente daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond en voor het overige ongegrond verklaard en het besluit van 1 september 2000 onder aanvulling van de motivering in stand gelaten.
Bij uitspraak van 14 juli 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door de gemeente daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de gemeente bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 augustus 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 17 september 2009.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 april 2010, waar de gemeente, vertegenwoordigd door mr. M. de Vos, advocaat in dienst van de gemeente, vergezeld door R. Evenblij en M.W. Vallinga, ambtenaren in dienst van de gemeente, en de minister, vertegenwoordigd door mr. F.A. Gelauff, ambtenaar bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. De subsidie is verstrekt uit het Europees Sociaal Fonds (hierna: het ESF), één van de structuurfondsen van de Europese Unie. Dit Fonds vindt zijn grondslag in de artikelen 146 en 148 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, de artikelen 162 en 164 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU). Op grond van artikel 158 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 174 van het VWEU, wordt onder meer het ESF ingezet bij het voeren van een Europese structuurpolitiek. Op grond van de artikelen 161, 163 en 209 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, de artikelen 177, 179 en 242 van het VWEU, zijn twee kaderverordeningen vastgesteld waarin de hoofdlijnen van het structuurfondsenbeleid zijn neergelegd, namelijk de Verordening nr. 2052/88 van 24 juni 1988 betreffende de taken van de Fondsen met structurele strekking, hun doeltreffendheid alsmede de coördinatie van hun bijstandsverlening onderling en met die van de Europese Investeringsbank en de andere bestaande financieringsinstrumenten, zoals gewijzigd in artikel 1 van de Verordening nr. 2081/93 (PB. EG 1993 L 193/5), en de Verordening nr. 4253/88 van 19 december 1988 tot vaststelling van toepassingsbepalingen van de Verordening nr. 2052/88 met betrekking tot de coördinatie van de bijstandsverlening uit de onderscheiden Structuurfondsen enerzijds en van die bijstandsverlening met die van de Europese Investeringsbank en de andere bestaande financieringsinstrumenten anderzijds, zoals gewijzigd in artikel 1 van de Verordening nr. 2082/93 (PB. EG 1993 L 193/20) (hierna: de Coördinatieverordening). Onder verwijzing naar voormelde Verordeningen en de beschikking van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 17 augustus 1994, nr. C (94)1414, waarbij de Commissie het Enig Programmeringsdocument voor de structurele bijstandsverlening door de Gemeenschap (het ESF) voor het gehele Nederlandse grondgebied met betrekking tot doelstelling 3 heeft goedgekeurd voor de periode van 1 januari 1994 tot en met 31 december 1999 onder vaststelling van prioritaire zwaartepunten en van een indicatief financieringsplan, heeft het Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening besloten tot vaststelling van de Regeling Europees Sociaal Fonds (CBA nr. 1994/187, Stcrt. 1994, 239, zoals gewijzigd bij CBA nr. 1995/232, Stcrt. 1995, 205 en CBA nr. 1997/034, Stcrt. 1997, nr. 30; hierna: de ESF-regeling).
Ingevolge artikel 1, tweede lid, van de Verordening nr. 2988/95 van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (Pb. EG 1995 L 312/1) wordt onder onregelmatigheid verstaan elke inbreuk op het Gemeenschapsrecht die bestaat in een handeling of een nalaten van een marktdeelnemer waardoor de algemene begroting van de Europese Unie of de door de Europese Unie beheerde begrotingen worden of zouden kunnen worden benadeeld, hetzij door de vermindering of het achterwege blijven van ontvangsten uit de eigen middelen die rechtstreeks voor rekening van de Europese Unie worden geïnd, hetzij door een onverschuldigde uitgave.
Ingevolge artikel 2, derde lid, bepaalt het Gemeenschapsrecht de aard en de draagwijdte van de administratieve maatregelen en sancties die voor een juiste toepassing van de betrokken regeling nodig zijn rekening houdend met de aard en de ernst van de onregelmatigheid, het toegekende of ontvangen voordeel, evenals de mate van schuld.
Ingevolge artikel 23, eerste lid, van de Coördinatieverordening, voor zover thans van belang, nemen de lidstaten, teneinde de acties van de particuliere of publiekrechtelijke projectontwikkelaars te doen slagen, bij de tenuitvoerlegging van de acties de nodige maatregelen om:
- regelmatig te verifiëren dat de door de Europese Unie gefinancierde maatregelen stipt zijn uitgevoerd,
- onregelmatigheden te voorkomen en te vervolgen,
- door misbruik of nalatigheid verloren middelen te recupereren.
Behalve indien de lidstaat en/of de bemiddelende instantie en/of de projectontwikkelaar het bewijs levert/leveren dat het misbruik of de nalatigheid hem/hun niet kan worden aangerekend, is de lidstaat subsidiair aansprakelijk voor de terugbetaling van de ten onrechte betaalde bedragen.
2.1.1. Ingevolge artikel 4:37 eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan het bestuursorgaan de subsidieontvanger verplichtingen opleggen met betrekking tot:
(…)
b. de administratie van aan de activiteiten verbonden uitgaven en inkomsten;
c. het vóór de subsidievaststelling verstrekken van gegevens en bescheiden die nodig zijn voor een beslissing omtrent de subsidie;
(…)
f. het afleggen van rekening en verantwoording omtrent de verrichte activiteiten en de daaraan verbonden uitgaven en inkomsten, voor zover deze voor de vaststelling van de subsidie van belang zijn.
Ingevolge artikel 4:46, eerste lid, stelt het bestuursorgaan, indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder b, kan de subsidie lager worden vastgesteld indien de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.
Ingevolge artikel 10, eerste lid, van de ESF-regeling draagt de aanvrager er zorg voor dat een aparte projectadministratie wordt gevoerd, bestaande uit een deelnemersadministratie en een financiële administratie, waarin alle noodzakelijke gegevens tijdig, betrouwbaar en volledig zijn vastgelegd en zijn te verifiëren met bewijsstukken. Waar mogelijk dienen voldoende waarborgen te bestaan ten aanzien van functiescheiding.
Ingevolge het tweede lid, geeft de deelnemersadministratie inzicht in de geplande, gerealiseerde en geprognostiseerde prestaties in termen van deelnemers en uren.
Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, geeft de financiële administratie inzicht in de subsidiabele kosten en de wijze waarop de inkomsten en uitgaven aan het project worden toegerekend.
Ingevolge het vijfde lid biedt de administratie voldoende mogelijkheden voor een goede accountantscontrole en controle op de juiste naleving van de subsidievoorwaarden.
Ingevolge artikel 14, eerste lid, wordt het definitieve subsidiebedrag vastgesteld aan de hand van de ingediende declaratie als bedoeld in artikel 13 en met inachtneming van hetgeen overigens is gebleken. Het definitieve subsidiebedrag is niet hoger dan het bedrag van de toezegging, noch hoger dan het bedrag dat controleerbaar en in overeenstemming met de voorschriften van deze regeling is.
Ingevolge artikel 15, vierde lid, toegevoegd bij besluit van 31 januari 1997, Stcrt. 1997, nr. 30, voor zover thans van belang, vindt intrekking van een verleende subsidie plaats, indien de aanvrager de aan de subsidie verbonden voorwaarden niet of onvoldoende naleeft.
2.2. De gemeente heeft bij formulier, gedateerd 3 december 1996 op grond van de ESF-regeling subsidie aangevraagd voor het project voor de periode 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998.
Bij besluit van 30 mei 1997 heeft de Regionale Directie voor de Arbeidsvoorziening Rijnmond voor het project voor het jaar 1997 een subsidie van maximaal ƒ 1.066.348,00 (€ 483.887,63) verleend, onder de verplichting dat de aanvrager een aparte projectadministratie voert waarin alle gegevens zijn te verifiëren die zijn opgenomen in de aanvraag en de rapportageformulieren. Bij besluit van 9 februari 1998 heeft de Regionale Directie voor het project voor het jaar 1998 een subsidie van maximaal ƒ 1.066.348,00 (€ 483.887,63) verleend, onder de verplichting dat de aanvrager zorgt voor een aparte projectadministratie bestaande uit een deelnemersadministratie en een financiële administratie waarin alle noodzakelijke gegevens tijdig, betrouwbaar en volledig zijn vastgelegd en zijn te verifiëren met bewijsstukken, en bij besluit van 4 augustus 1998, naar aanleiding van een gewijzigde aanvraag, een gewijzigde subsidie van maximaal f 444.785,00 (€ 201.834,63) verleend, onder de verplichting dat de aanvrager een aparte projectadministratie voert waarin alle gegevens zijn te verifiëren die zijn opgenomen in de aanvraag en de rapportageformulieren.
De Algemene Directie voor de Arbeidsvoorziening, de opvolger van de Regionale Directie, heeft het besluit van 1 september 2000 gebaseerd op een rapport van 10 november 1999, opgesteld door het Team Interne Controle/Operational Audit Arbeidsvoorziening Nederland (hierna: Team IC), waarin is geconstateerd dat de in de einddeclaratie van het project gerapporteerde kosten niet op werkelijke kosten zijn gebaseerd, de financiële administratie ontbreekt en de uren- en deelnemersadministratie niet voldoen aan de ESF-regeling. De Algemene Directie heeft de subsidie daarom, krachtens artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb en artikel 14 van de ESF-regeling, onder verwijzing naar de aan de subsidie verbonden verplichtingen, op nihil vastgesteld.
Bij besluit van 30 augustus 2002 heeft de minister, als opvolger van de Algemene Directie, het daartegen door de gemeente gemaakte bezwaar, onder verwijzing naar de artikelen 5, 10, 12, 14 en 15 van de ESF-regeling, ongegrond verklaard en het besluit van 1 september 2000, met verbetering van de gronden waarop dit rust, in stand gelaten.
2.3. Niet in geschil is dat de gemeente de aan de subsidie verbonden verplichting dat een aparte projectadministratie dient te worden gevoerd, bestaande uit een deelnemers- en financiële administratie, waarin alle gegevens zijn te verifiëren die zijn opgenomen in de aanvraag en de rapportageformulieren, niet dan wel onvoldoende heeft nageleefd.
2.4. De gemeente betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 13 maart 2008 in de gevoegde zaken C-383/06 tot en met C-385/06 (www.curia.europa.eu), dat sprake is van kennelijke schending van de ESF-regeling, omdat zij de verplichting een deugdelijke projectadministratie te voeren niet dan wel onvoldoende heeft nageleefd, en dat een beroep op het Unierechtelijke vertrouwensbeginsel haar daarom geen soelaas kan bieden. Zij voert aan dat uit dat arrest niet volgt dat de enkele schending van een subsidieverplichting een kennelijke schending van het Unierecht inhoudt. Van een kennelijke schending is volgens de gemeente eerst sprake indien een subsidieverplichting met opzet is geschonden. De gemeente stelt de verplichting een deugdelijke projectadministratie te voeren niet opzettelijk te hebben geschonden. Volgens de gemeente is het aan de Arbeidsvoorziening te wijten dat die verplichting niet of onvoldoende is nageleefd. De gemeente wijst er daarbij op dat zij met de Arbeidsvoorziening, als uitvoerder van het project, een inkomens- en samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten voor de uitvoering van het project. Volgens de gemeente heeft Arbeidsvoorziening de wijze van administreren en afleggen van verantwoording aan haar opgelegd en heeft de Arbeidsvoorziening gegarandeerd dat de door de gemeente gevolgde werkwijze juist was. De rechtbank heeft volgens de gemeente voorts ten onrechte geen rekening gehouden met de omstandigheid dat Arbeidsvoorziening niet heeft willen meewerken aan de controle van de projectadministratie door het Herstelteam Zuid-West, zodat herstel van de gebreken niet mogelijk was.
2.4.1. Het betoog faalt. Daartoe wordt allereerst in aanmerking genomen dat in het rapport van Team IC van 10 november 1999, dat aan de besluiten van 1 september 2000 en 30 augustus 2002 ten grondslag is gelegd, duidelijk is vermeld op welke onderdelen de projectadministratie ondeugdelijk was en dat de gemeente dit rapport niet heeft bestreden.
Het Hof van Justitie heeft in het arrest van 13 maart 2008 in punt 56 overwogen dat op het Unierechtelijke vertrouwensbeginsel geen beroep kan worden gedaan door een begunstigde die zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijke schending van de geldende regeling en daarbij verwezen naar het arrest van 12 december 1985 in zaak 67/84 (Sideradria/Commissie, Jurispr. blz. 3983, punt 21). Uit deze arresten valt af te leiden dat volgens het Hof van Justitie sprake is van een kennelijke schending van de geldende regeling, indien de schending kenbare vereisten of verplichtingen ingevolge de geldende regeling betreft. Nu ingevolge artikel 10, eerste lid, van de ESF-regeling de aanvrager ervoor zorg draagt dat een aparte projectadministratie wordt gevoerd, bestaande uit een deelnemersadministratie en een financiële administratie, waarin alle noodzakelijke gegevens tijdig, betrouwbaar en volledig zijn vastgelegd en zijn te verifiëren met bewijsstukken, was voor de gemeente, als aanvrager, kenbaar aan welke administratieve verplichtingen zij ingevolge de ESF-regeling moest voldoen. Ingevolge deze bepaling en volgens de aan de subsidie verbonden verplichtingen, was de gemeente, als aanvrager en subsidieontvanger, verantwoordelijk voor een juiste en volledige projectadministratie. Dat die administratie, in ieder geval voor een deel, door de Arbeidsvoorziening is gevoerd, maakt niet dat de verantwoordelijkheid voor een juiste en volledige projectadministratie niet bij de gemeente berustte. Zoals ook is vermeld in de toelichting op artikel 10 van de ESF-regeling is de aanvrager verantwoordelijk voor een goede projectadministratie, ook als deze elders wordt gevoerd. De rechtbank heeft dan ook met juistheid overwogen dat de gemeente artikel 10, eerste lid, van de ESF-regeling kennelijk heeft geschonden en dat haar daarom geen beroep op het Unierechtelijke vertrouwensbeginsel toekomt.
De rechtbank heeft verder met juistheid overwogen, dat voor zover de gemeente meent dat de Arbeidsvoorziening niet op een juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst die de samenwerking in het kader van de feitelijke uitvoering van het project betreft en de verantwoordelijkheid van de betrokken partijen regelt, zij zich dient te wenden tot de burgerlijke rechter.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. N.S.J. Koeman, leden, in tegenwoordigheid van mr. H. Oranje, ambtenaar van Staat.
w.g. Lubberdink w.g. Oranje
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 23 juni 2010
507.