Uitspraak
200909149/1/H3.
Datum uitspraak: 23 juni 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de burgemeester van Rotterdam,
appellant,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 15 oktober 2009 in zaak nrs. 09/3152 en 09/3162 in het geding tussen:
[wederpartij], wonend te [woonplaats],
en
de burgemeester.
1. Procesverloop
Bij onderscheiden besluiten van 27 maart 2009 heeft de burgemeester met onmiddellijke ingang de door [wederpartij] geëxploiteerde [horeca-inrichting] aan de [locatie] te [plaats] voor een periode van zes maanden gesloten en de nachtontheffing ten behoeve van de inrichting ingetrokken.
Bij besluit van 24 augustus 2009 heeft de burgemeester het door [wederpartij] tegen deze besluiten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 15 oktober 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 24 augustus 2009 vernietigd voor zover dit strekt tot de intrekking van de nachtontheffing voor onbepaalde tijd en bepaald dat de burgemeester een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 25 november 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 28 december 2009.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
Bij besluit van 8 januari 2010 heeft de burgemeester, gevolg gevend aan de uitspraak van de voorzieningenrechter van 15 oktober 2009, opnieuw beslist op het bezwaar gericht tegen het besluit van 27 maart 2009 tot het intrekken van de nachtontheffing voor onbepaalde tijd.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 mei 2010, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. S. de Wit, werkzaam bij de gemeente, en [wederpartij], in persoon en bijgestaan door mr. M.P.Ph.M. Weerts, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 2.3.6, tweede lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam (hierna: de APV), zoals deze luidde ten tijde van belang, kan de burgemeester de exploitatievergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, tijdelijk of voor onbepaalde tijd geheel of gedeeltelijk intrekken of wijzigen, indien:
a. naar zijn oordeel de openbare orde gevaar loopt of het woon- of leefklimaat in de omgeving van de openbare inrichting door de aanwezigheid van de openbare inrichting nadelig wordt beïnvloed;
[…]
c. aannemelijk is dat de exploitant of de beheerder betrokken is, of hem ernstige nalatigheid kan worden verweten bij activiteiten in of vanuit de openbare inrichting, die gevaar kunnen veroorzaken voor de openbare orde of een bedreiging vormen voor het woon- of leefklimaat in de omgeving van de openbare inrichting;
[…]
f. zich in of vanuit de openbare inrichting anderszins feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen, dat het geopend blijven van de openbare inrichting gevaar kan veroorzaken voor de openbare orde of een bedreiging vormt voor het woon- of leefklimaat in de omgeving van de openbare inrichting;
[…].
Ingevolge artikel 2.3.7, eerste lid, aanhef en onder c, kan de burgemeester een openbare inrichting tijdelijk of voor onbepaalde tijd gesloten verklaren, indien een van de in artikel 2.3.6, tweede lid, genoemde situaties zich voordoet.
Ingevolge artikel 2.3.9, derde lid, aanhef en onder b, kan de burgemeester ontheffing verlenen van de in het eerste en tweede lid genoemde openings- en sluitingstijden voor een openbare inrichting, waarvan de exploitant ten genoegen van de burgemeester heeft aangetoond dat de exploitatie van die openbare inrichting geen nadelige invloed heeft op de openbare orde of op het woon- of leefklimaat in de naaste omgeving van die openbare inrichting (nachtontheffing).
Ingevolge het vijfde lid kan de burgemeester de ontheffing bedoeld in het derde lid weigeren, tijdelijk of voor onbepaalde tijd geheel of gedeeltelijk intrekken of wijzigen, indien een van de in artikel 2.3.6, eerste en tweede lid, genoemde situaties zich voordoet.
De burgemeester heeft de beleidsuitgangspunten aan de hand waarvan hij uitvoering geeft aan onder meer voormelde APV-bepalingen neergelegd in de Horecanota Rotterdam 2007-2011. In deze Horecanota is een "handhavingsarrangement" opgenomen. Hierin wordt een steekincident als een "zeer ernstig incident" aangemerkt.
2.2. Grondslag voor de in bezwaar gehandhaafde besluiten van 27 maart 2009 is de vaststelling, op grond van een rapportage van de regiopolitie Rotterdam-Rijnmond van 15 maart 2009 en de daarbij gevoegde ambtsberichten, dat zich in de nacht van 15 maart 2009 in de inrichting een zeer ernstig geweldsincident heeft voorgedaan, waarbij een bezoeker met gebroken glas in het gezicht is gestoken. De burgemeester heeft zich op het standpunt gesteld dat een dergelijk incident leidt tot een ernstig gevaar voor de openbare orde en een ernstige bedreiging voor het woon- en leefklimaat in de omgeving van de inrichting. Hij heeft voorts gesteld dat dit incident niet op zichzelf staat, maar dat in de afgelopen jaren binnen en in de directe omgeving van de inrichting een groot aantal ongeregeldheden en incidenten heeft plaatsgevonden, waarvan veruit de meeste zich in de nachtelijke uren hebben voorgedaan. Volgens de burgemeester heeft deze aaneenschakeling van incidenten kunnen plaatsvinden door de wijze van exploiteren van [wederpartij] en doordat de bepalingen van het exploitatieplan, behorend bij de nachtontheffing, niet zijn nageleefd. Dit heeft tot gevolg dat de openbare orde voortdurend onder druk wordt gezet, aldus de burgemeester. Hij acht het intrekken van de nachtontheffing noodzakelijk, omdat op dit moment onvoldoende vertrouwen bestaat in de wijze van exploitatie van de inrichting in de nachtelijke uren.
2.3. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de burgemeester in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid tot sluiting van de inrichting voor een periode van zes maanden. Het intrekken van de nachtontheffing voor onbepaalde tijd, derhalve ook na afloop van de sluiting van de inrichting gedurende zes maanden, heeft de voorzieningenrechter niet evenredig geacht.
2.4. De burgemeester komt op tegen dit laatste oordeel. Hij betoogt dat de voorzieningenrechter bij het vormen van dit oordeel ten onrechte van belang heeft geacht dat [wederpartij] openingstijden hanteert van 03.00 uur 's nachts tot 's morgens 09.00 uur. Het komt volgens de burgemeester voor rekening en risico van [wederpartij] dat zij niet heeft gekozen voor reguliere openingstijden, al dan niet naast voormelde openingstijden. Hij betoogt dat het [wederpartij] vrij staat de inrichting tijdens de reguliere openingstijden te exploiteren en dat het tot haar eigen verantwoordelijkheid behoort om van de inrichting een renderende onderneming te maken. De burgemeester stelt zich op het standpunt dat weer een nachtontheffing kan worden verstrekt zodra [wederpartij] heeft laten zien dat de exploitatie op reguliere tijden goed verloopt. Hij bestrijdt de overweging van de voorzieningenrechter dat dit standpunt eraan voorbijgaat dat in dit geval bepalend is of de exploitatie gedurende de nachtelijke uren goed verloopt. Daartoe betoogt hij dat, gelet op het grote aantal en de ernst van de incidenten en het gegeven dat het merendeel van de incidenten zich in de nachtelijke uren heeft voorgedaan, vooralsnog vaststaat dat de exploitatie van de inrichting gedurende de nachtelijke uren een nadelige invloed heeft op de openbare orde en het woon- en leefklimaat in de omgeving van de inrichting.
2.4.1. Voorop gesteld wordt dat de bevoegdheid van de burgemeester tot het intrekken van de nachtontheffing discretionair van aard is. Ter zake is de burgemeester beleidsvrijheid gelaten en de aanwending daarvan dient door de rechter terughoudend te worden getoetst.
2.4.2. Niet in geding is dat het conflict dat zich op 15 maart 2009 voordeed, reeds in de inrichting is geëscaleerd. Voorts volgt uit de bij de politierapportage van 15 maart 2009 gevoegde ambtsberichten dat zich vanaf 2008 tot en met 15 maart 2009 in en in de onmiddellijke omgeving van de inrichting bijna vijftig incidenten hebben voorgedaan, waarvan een belangrijk deel geweldsincidenten waren. In een aantal gevallen was inzet van de politie noodzakelijk. Deze geweldsincidenten zijn te kwalificeren als inbreuken op de openbare orde en op het woon- en leefklimaat in de omgeving van de inrichting. Uit een mutatie bij de politierapportage volgt dat [wederpartij] op 21 mei 2008 in een gesprek met de politie op de hoogte is gesteld van het hoge aantal politieregistraties over de inrichting en dat haar hierbij te kennen is gegeven dat het toezicht in de inrichting diende te verbeteren. Ook na dat gesprek zijn echter vaak ruzies in de inrichting ontstaan die veelal direct voor de inrichting zijn voortgezet.
2.4.3. De burgemeester heeft in het besluit op bezwaar gesteld dat uit de politierapportage en bij een zienswijzegesprek op 23 maart 2009 is gebleken dat de bepalingen in het exploitatieplan, behorend bij de nachtontheffing, niet worden nageleefd en dat de beveiligingsmiddelen in verschillende opzichten tekortschieten. Daarbij heeft hij in aanmerking genomen dat [wederpartij], die als enige de inrichting exploiteert en beheert, tevens als hoofd van de beveiliging in de inrichting werkzaam is. In die hoedanigheid werd [wederpartij] echter niet door het personeel op de hoogte gesteld van alle in de politierapportage vermelde incidenten in de inrichting. Ook heeft [wederpartij] niet een zo volledig mogelijk logboek van alle bijzonderheden bijgehouden, zoals in het exploitatieplan wordt voorgeschreven. De burgemeester heeft tevens van belang geacht dat bij het zienswijzegesprek is gebleken dat [wederpartij] en haar medewerkers bij het zeer ernstige geweldsincident van 15 maart 2009 de politie niet hebben gebeld en dat de camerabeelden die [wederpartij] in verband met dit incident aan de politie beschikbaar heeft gesteld niet bruikbaar zijn, omdat zij niet van een datum en tijd zijn voorzien en van een dusdanig slechte kwaliteit zijn dat hierop niets kan worden waargenomen. Ook in dit opzicht is [wederpartij] in gebreke gebleven de in het exploitatieplan neergelegde bepalingen na te leven. Niet is gebleken dat deze bevindingen van de burgemeester onjuist zijn.
2.4.4. Het standpunt van de burgemeester dat de exploitatie van de inrichting gedurende de nachtelijke uren niet goed en niet overeenkomstig de bepalingen van het exploitatieplan verloopt, is aldus voldoende gemotiveerd. Hij heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat hierdoor in de hand wordt gewerkt dat in die uren ongeregeldheden en incidenten plaatsvinden, die een gevaar vormen voor de openbare orde en waarvan een nadelige invloed uitgaat op het woon- en leefklimaat in de omgeving van de inrichting.
Het besluit tot het intrekken van de nachtontheffing voor onbepaalde tijd heeft onmiskenbaar nadelige gevolgen voor [wederpartij], gelet op het feit dat zij de inrichting momenteel alleen in de nachtelijke uren exploiteert en met die vorm van exploitatie bekendheid geniet. Gegeven de omstandigheden als weergegeven onder 2.4.3 heeft de burgemeester zich in het besluit op bezwaar echter in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het belang van het handhaven van de openbare orde, dat met de intrekking van de nachtontheffing wordt gediend, prevaleert boven het belang dat [wederpartij] heeft bij voortzetting van de nachtelijke exploitatie van de inrichting. Daarom kan niet worden geoordeeld dat deze maatregel onevenredig is.
Anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, kan aan de omstandigheid dat [wederpartij] een aanvraag tot wijziging van de exploitatievergunning heeft ingediend, waarbij twee beheerders op de vergunning worden bijgeschreven, in deze procedure geen betekenis toekomen. Ook de omstandigheid dat inmiddels binnen de inrichting een rookvrije ruimte is ingericht, om de kans op overlast buiten de inrichting te verkleinen, dient in deze procedure buiten beschouwing te blijven. De burgemeester heeft bij het nemen van het besluit van 24 augustus 2009 met deze omstandigheden, die [wederpartij] eerst in beroep heeft aangevoerd, immers geen rekening kunnen houden. De Afdeling gaat ervan uit dat de burgemeester deze omstandigheden bij het nemen van een besluit omtrent een eventueel ingediende aanvraag om een hernieuwde nachtontheffing zal betrekken, evenals de ter zitting bij de Afdeling door [wederpartij] aangevoerde omstandigheid dat zij in de afgelopen periode van zeven maanden de inrichting zonder noemenswaardige problemen 's nachts heeft geëxploiteerd.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de voorzieningenrechter dient, voor zover aangevallen, te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 24 augustus 2009, voor zover dit ziet op de intrekking van de nachtontheffing voor onbepaalde tijd, alsnog ongegrond verklaren. Gelet hierop komt de rechtsgrond aan het besluit op bezwaar van 8 januari 2010 te ontvallen, zodat het daartegen van rechtswege ontstane beroep gegrond is en dit besluit om die reden dient te worden vernietigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 15 oktober 2009 in zaken nrs. 09/3152 en 09/3162, voor zover aangevallen;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van 24 augustus 2009 ongegrond;
IV. verklaart het beroep tegen het besluit van de burgemeester van 8 januari 2010 met kenmerk 394621 gegrond;
V. vernietigt dit besluit van 8 januari 2010.
Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. J.A. Hagen en mr. J.C. Kranenburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, ambtenaar van Staat.
w.g. Vlasblom w.g. Neuwahl
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 23 juni 2010
280-598.