ECLI:NL:RVS:2010:BM7785

Uitspraak

200910036/1/V6.

Datum uitspraak: 16 juni 2010

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 november 2009 in zaak nr. 09/950 in het geding tussen:

[appellante]

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).

1. Procesverloop

Bij besluit van 21 oktober 2008 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 28.500,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).

Bij besluit van 10 februari 2009 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 12 november 2009, verzonden op 13 november 2009, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 december 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 7 februari 2010. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 mei 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door haar [directeur], bijgestaan door mr. D.H. van den Elzen, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.

Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, op € 1.500,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.

2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed opgemaakte boeterapport van 9 september 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat bij een controle op 21 juli 2008 in een pand aan de [locatie] te [plaats] drie vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) zijn aangetroffen, terwijl zij aldaar arbeid verrichtten bestaande uit het schilderen van muren en het verplaatsen van plastic zakken met bouwafval, zonder dat daarvoor tewerkstellingvergunningen waren afgegeven. De vreemdelingen waren werkzaam via [onderhoudsbedrijf], aan wie [appellante] de werkzaamheden had uitbesteed.

2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Hiertoe voert zij aan dat - samengevat weergegeven - zij in het geheel niet betrokken is geweest bij de door [onderhoudsbedrijf] en de vreemdelingen verrichte werkzaamheden. [appellante] was niet op de hoogte van de door [onderhoudsbedrijf] gebruikte arbeidskrachten en kon hiervan ook niet op de hoogte zijn. Daarbij is volgens [appellante] van belang dat de werkzaamheden die de vreemdelingen uitvoerden, niet behoorden tot haar normale bedrijfsvoering. Verder is het onwenselijk en onbehoorlijk dat de minister een boete heeft opgelegd aan zowel haar als aan [onderhoudsbedrijf], aldus [appellante].

2.3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).

2.3.2. Volgens vaste jurisprudentie (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607474/1) is ook een opdrachtgever die via een tussenpersoon arbeid laat verrichten aan te merken als werkgever in de zin van de Wav.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200700303/1) is instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid.

Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2007 in zaak nr.
200606955/1), kunnen ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, meer personen dezelfde vreemdelingen dezelfde arbeid laten verrichten en derhalve ieder voor zich worden aangemerkt als werkgever en kan voorts, ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van deze wet, elk van hen een boete worden opgelegd, ingeval geen van hen voor deze arbeid over een tewerkstellingsvergunning beschikt.

2.3.3. Niet in geschil is dat de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden erop waren gericht het pand geschikt te maken voor gebruik als supermarkt door [appellante]. Nu de werkzaamheden derhalve ten behoeve van [appellante] zijn verricht, heeft de rechtbank terecht overwogen dat aan de in 2.3.1 weergegeven maatstaf is voldaan. Dat de werkzaamheden van de vreemdelingen niet tot de normale bedrijfsvoering van [appellante] behoren, heeft zij hierbij terecht niet van belang geacht. Hetgeen [appellante] overigens heeft aangevoerd, leidt, gelet op de in 2.3.2 weergegeven vaste jurisprudentie van de Afdeling, niet tot een ander dan het door de rechtbank uitgesproken oordeel.

Het betoog faalt.

2.4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen. Hiertoe voert zij aan dat de overtreding haar niet kan worden verweten. Zij wijst erop dat ze in de aannemingsovereenkomst heeft bedongen dat [onderhoudsbedrijf] verantwoordelijk blijft voor het nakomen van zijn eigen wettelijke verplichtingen. [appellante] mocht erop vertrouwen dat [onderhoudsbedrijf] als fatsoenlijk bedrijf de wetgeving zou naleven. Het is voor haar onbegonnen werk om dagelijks te controleren, of de voorschriften van de Wav worden nageleefd en dit mag van haar ook niet worden verwacht. Verder voert zij aan dat zij geen voordeel heeft gehad bij het tewerkstellen van illegale vreemdelingen, dat geen sprake is geweest van het structureel uitvoeren van werk en dat de werkzaamheden niet tot haar normale bedrijfsvoering behoorden. Ten slotte brengt [appellante] naar voren dat het onbegrijpelijk is dat [onderhoudsbedrijf] als evident hoofdverantwoordelijke een lagere boete heeft gekregen.

2.4.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.

De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.

Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van rechten van de mens en fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.

Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.

2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. [appellante] heeft ter zitting erkend dat, anders dan zij in haar hoger-beroepschrift betoogt, in de in bezwaar overgelegde algemene voorwaarden van [onderhoudsbedrijf], die volgens haar deel uitmaakten van de aannemingsovereenkomst, niet is neergelegd dat [onderhoudsbedrijf] diende te handelen overeenkomstig de Wav. [appellante] heeft voorts niet gecontroleerd door wie de werkzaamheden werden verricht, noch is zij anderszins bij aanvang van de werkzaamheden nagegaan of de voorschriften van de Wav waren nageleefd. Met de enkele stelling dat dit voor haar onbegonnen werk was, heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat zij hiertoe niet in staat was. Gezien het voorgaande heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden om met het oog op verminderde verwijtbaarheid van de overtreding de boete te matigen.

Voorts vormt de omstandigheid dat, naar gesteld, [appellante] geen voordeel heeft gehad van de tewerkstelling van de vreemdelingen, geen grond voor matiging van de boete, omdat die omstandigheid niet afdoet aan de ernst van de overtreding. De stelling dat geen sprake is van het structureel uitvoeren van werk, heeft [appellante] niet nader toegelicht, zodat die stelling, wat daarvan ook zij, evenmin tot het oordeel leidt dat de boete dient te worden gematigd. Ten slotte leidt de omstandigheid dat aan [onderhoudsbedrijf] als natuurlijk persoon een lagere boete is opgelegd, niet tot matiging, reeds omdat dit op zichzelf niet afdoet aan de juistheid van de aan [appellante] opgelegde boete.

Het betoog faalt.

2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Wagtendonk w.g. Den Dulk

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 16 juni 2010

565.

Boete opgelegd aan werkgever wegens overtreding Wet arbeid vreemdelingen

Uitspraak