Uitspraak
200904680/1/V6.
Datum uitspraak: 16 juni 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister),
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank) van 14 mei 2009 in zaak nr. 08/127 in het geding tussen:
[wederpartij], wonend te [woonplaats],
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 28 september 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [V.O.F.], waarvan [wederpartij] een van de vennoten was, een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 3 december 2007 heeft de minister het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 14 mei 2009, verzonden op 20 mei 2009, heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 28 september 2006 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 juni 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 28 juli 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 februari 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], bijgestaan door H. Yurdusen, werkzaam bij Ferman Juridisch Advies, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge het tweede lid kan, indien een beboetbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de boete worden opgelegd aan:
1˚. de rechtspersoon, of
2˚. degene die opdracht heeft gegeven tot de gedraging waardoor in strijd met de verplichtingen die voortvloeien uit deze wet is gehandeld alsmede tegen hem die feitelijke leiding heeft gegeven aan die gedraging, of
3˚. de onder 1˚ en 2˚genoemde tezamen.
Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, wordt de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste
€ 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 14 maart 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vreemdeling] van Iraakse nationaliteit, tijdens een controle op 3 december 2005 in een nevenvestiging van de onderneming van [V.O.F.], gelegen aan de [locatie] te [plaats], is aangetroffen en uit feiten en omstandigheden is gebleken dat hij arbeid heeft verricht, terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
Op 1 juni 2006 is de [V.O.F.] ontbonden. De onderneming is door [wederpartij] als eenmanszaak voortgezet.
2.3. De minister betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij ten tijde van het besluit van 28 september 2006 niet meer bevoegd was om aan [V.O.F.] een boete op te leggen wegens het zonder tewerkstellingsvergunning hebben laten verrichten van arbeid door de vreemdeling, omdat [V.O.F.] op 1 juni 2006 is ontbonden.
2.3.1. Uit het bij het boeterapport gevoegde uittreksel uit het Handelsregister van 9 januari 2006 blijkt dat de onderneming ten tijde van de gestelde overtreding op 3 december 2005 als [V.O.F.] in het register was ingeschreven.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 7 april 2010 in zaak nr.
200904857/1/V6), is de datum van de overtreding in de regel bepalend voor het antwoord op de vraag aan wie de boete kan worden opgelegd.
200904857/1/V6), is de datum van de overtreding in de regel bepalend voor het antwoord op de vraag aan wie de boete kan worden opgelegd.
Derhalve heeft de rechtbank in de omstandigheid dat [V.O.F.] ten tijde van het besluit van 28 september 2006 was ontbonden, ten onrechte grond gevonden voor het oordeel dat de minister niet bevoegd was om [V.O.F.] nog te beboeten.
Het betoog slaagt.
2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het besluit van 3 december 2007 worden getoetst in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden.
2.5. [wederpartij] heeft in beroep betoogd dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat [V.O.F.] als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt, nu zij de vreemdeling geen arbeid heeft laten verrichten. Daartoe voert [wederpartij] aan dat [V.O.F.] de vreemdeling geen opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden heeft gegeven, maar dat [medewerker], ten tijde van de controle in dienst van [V.O.F.], op eigen initiatief de vreemdeling heeft meegenomen naar de bakkerij en de werkzaamheden heeft laten verrichten.
2.5.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van de betrokken persoon arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.5.2. Het boeterapport vermeldt dat de vreemdeling arbeid heeft verricht, bestaande uit het bereiden van deeg en het maken van deegballen voor het bakken van brood. Dit zijn gedragingen die passen in de normale bedrijfsuitoefening van een bakkersbedrijf zoals dat van [V.O.F.].
De minister heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdeling ten dienste van [V.O.F.] arbeid heeft verricht, zodat zij als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Dat [V.O.F.], naar gesteld, geen opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden heeft gegeven, leidt niet tot een ander oordeel. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200700303/1), is instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist en bestaat geen grond voor het oordeel dat het begrip 'arbeid te laten verrichten' een actieve rol impliceert. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid.
200700303/1), is instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist en bestaat geen grond voor het oordeel dat het begrip 'arbeid te laten verrichten' een actieve rol impliceert. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid.
Het betoog faalt.
2.6. Voorts heeft [wederpartij] betoogd dat de minister ten onrechte [V.O.F.] een boete heeft opgelegd wegens het zonder tewerkstellingsvergunning hebben laten verrichten van arbeid door de vreemdeling, nu het de vreemdeling als asielzoeker ten tijde van de controle was toegestaan om een aantal weken per jaar arbeid in loondienst te verrichten.
2.6.1. Ook indien artikel 2a van het Besluit uitvoering Wav ten tijde van de controle op de vreemdeling van toepassing was, diende [V.O.F.] over een tewerkstellingsvergunning te beschikken voor het laten verrichten van arbeid door de vreemdeling. Nu uit het boeterapport blijkt dat voor de vreemdeling geen tewerkstellingsvergunning is afgegeven, heeft de minister [V.O.F.] terecht een boete opgelegd.
Het betoog faalt.
2.7. Gelet op het vorengaande, zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 3 december 2007 alsnog ongegrond verklaren.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 14 mei 2009 in zaak nr. 08/127;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. D. Roemers, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Oudeboon-van Rooij, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Oudeboon-van Rooij
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 16 juni 2010
487.