Uitspraak
200907372/1/V6.
Datum uitspraak: 9 juni 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Groningen van 12 augustus 2009 in zaak nr. 08/861 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 24 oktober 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [wederpartij] een boete van € 32.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 9 september 2008 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 12 augustus 2009, verzonden op 13 augustus 2009, heeft de rechtbank Groningen (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, bepaald dat aan [wederpartij] een boete wordt opgelegd van € 16.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 september 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 21 oktober 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 februari 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. E.C.M. Roelvink, advocaat te Leek, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
2.2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteur) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 20 februari 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C], allen van Poolse nationaliteit, op 11 december 2006 arbeid hebben verricht in de productiehallen van [bedrijf], aan de [locatie] te [plaats], bestaande uit het verrichten van arbeid als vormer in de aluminiumgieterij, als draaier bij de afdeling metaalbewerking dan wel als afbramer (het verwijderen van bramen op de vormgegoten aluminium ontluchters), zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend.
Voorts is volgens het boeterapport uit een administratieve controle betrekking hebbende op de periode van 1 augustus 2006 tot en met 4 december 2006 gebleken dat [vreemdeling D], van Poolse nationaliteit, arbeid heeft verricht in de productiehallen van [bedrijf], eveneens zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is verleend. Vorengenoemde vreemdelingen (hierna: de vreemdelingen) waren volgens het boeterapport door [wederpartij] uitgeleend aan [bedrijf].
Tevens blijkt uit het boeterapport dat [belanghebbende], vennoot van [bedrijf], ten tijde van het onderzoek naar de administratie van [bedrijf] aan de inspecteur twee notificatieformulieren heeft overhandigd. Eén formulier heeft betrekking op de periode 21 tot en met 31 augustus 2006, voor de door [vreemdeling B] en [vreemdeling D] te verrichten arbeid. Het andere formulier heeft betrekking op de periode 6 november 2006 tot en met 31 december 2006, voor de door [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling D] te verrichten arbeid. Volgens het boeterapport is de notificatie voor laatstgenoemde periode niet bij de CWI bekend.
2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat aanleiding bestaat de boete te matigen, nu door hem niet is betwist dat [bedrijf] dan wel [wederpartij] de notificatie voor de periode 6 november 2006 tot en met 31 december 2006 aan de CWI heeft verzonden, hij evenmin heeft betwist dat [bedrijf] voorafgaand aan het tewerkstellen van de vreemdelingen contact heeft opgenomen met de afdeling juridische zaken van de CWI en [bedrijf] is medegedeeld dat in dit geval met een notificatie kon worden volstaan. Voorts heeft de rechtbank volgens de minister ten onrechte overwogen dat het op de weg van de CWI had gelegen om na de ontvangst van het notificatieformulier, waarop bij vraag 3.4 'Betreft het hier ter beschikking stellen van werknemers aan een in Nederland gevestigde onderneming?' het antwoord 'ja' is aangekruist, kenbaar te maken dat in het geval van het uitsluitend ter beschikking stellen van arbeidskrachten, niet met een notificatie kan worden volstaan.
2.3.1. De rechtbank heeft niet onderkend dat de minister in het besluit van 9 september 2008, waarbij de aan [wederpartij] opgelegde boete is gehandhaafd, heeft vermeld dat bij de CWI de notificatie voor de periode 6 november 2006 tot en met 31 december 2006, onbekend is. Het standpunt dat de CWI deze notificatie niet heeft ontvangen, is blijkens het bij de rechtbank ingediende verweerschrift van 19 november 2008, waarin de motivering van het besluit van 9 september 2008 is herhaald en ingelast, door de minister in beroep gehandhaafd. [wederpartij] heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze notificatie wel door haar aan de CWI is verzonden.
Voorts heeft [belanghebbende] weliswaar verklaard dat een medewerker van de CWI hem als alternatief voor het indienen van een aanvraag tot het verlenen van een tewerkstellingsvergunning heeft gewezen op de mogelijkheid om de arbeid te notificeren en heeft de minister in voornoemd verweerschrift vastgesteld dat door [wederpartij] contact is gezocht met de CWI, maar dit brengt niet met zich dat [wederpartij] erop mocht vertrouwen dat met notificatie kon worden volstaan. Met de verklaring van [belanghebbende is immers niet aangetoond dat door de desbetreffende medewerker is toegezegd dat in dit geval notificatie volstond. Bovendien doet volgens de minister de CWI ook geen uitspraak over de rechtmatigheid van de notificatie. Hij verwijst in dit verband naar de brief van de CWI van 12 september 2006 aan [wederpartij].
Door te overwegen dat de CWI, nu [wederpartij] vraag 3.4 op het eerste notificatieformulier met 'ja' heeft beantwoord, aan [wederpartij] kenbaar had moeten maken dat in dit geval niet met notificatie kon worden volstaan, heeft de rechtbank niet onderkend dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 mei 2009 in zaken nrs.
200804252/1 en 200804255/1), het de eigen verantwoordelijkheid van de desbetreffende werkgever is om te kiezen voor het indienen van een aanvraag tot verlening van een tewerkstellingsvergunning of voor het doen van notificatie. De notificatie behelst alleen een mededeling door de desbetreffende werkgever aan de CWI van de te verrichten arbeid door de op de bijlagen bij het notificatieformulier genoemde personen, in reactie waarop de CWI, onder verwijzing naar voormeld artikel 1e van het Besluit, aan de werkgever meedeelt dat notificatie heeft plaatsgevonden, waarbij uitdrukkelijk wordt vermeld dat geen oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van de gemelde arbeid. Dit brengt met zich dat de omstandigheid dat vraag 3.4 met 'ja' is beantwoord, geen afbreuk doet aan de eigen verantwoordelijkheid van de werkgever om, met inachtneming van artikel 1e, eerste lid, van het Besluit, na te gaan of met notificatie kan worden volstaan, dan wel voor de door de desbetreffende vreemdeling te verrichten arbeid een tewerkstellingsvergunning dient te worden aangevraagd. Aan de eigen verantwoordelijkheid wordt tekort gedaan indien ervan wordt uitgegaan dat de melding van de arbeid met positieve beantwoording van vraag 3.4 tot gevolg heeft dat die zonder tewerkstellingsvergunning mag worden verricht.
200804252/1 en 200804255/1), het de eigen verantwoordelijkheid van de desbetreffende werkgever is om te kiezen voor het indienen van een aanvraag tot verlening van een tewerkstellingsvergunning of voor het doen van notificatie. De notificatie behelst alleen een mededeling door de desbetreffende werkgever aan de CWI van de te verrichten arbeid door de op de bijlagen bij het notificatieformulier genoemde personen, in reactie waarop de CWI, onder verwijzing naar voormeld artikel 1e van het Besluit, aan de werkgever meedeelt dat notificatie heeft plaatsgevonden, waarbij uitdrukkelijk wordt vermeld dat geen oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van de gemelde arbeid. Dit brengt met zich dat de omstandigheid dat vraag 3.4 met 'ja' is beantwoord, geen afbreuk doet aan de eigen verantwoordelijkheid van de werkgever om, met inachtneming van artikel 1e, eerste lid, van het Besluit, na te gaan of met notificatie kan worden volstaan, dan wel voor de door de desbetreffende vreemdeling te verrichten arbeid een tewerkstellingsvergunning dient te worden aangevraagd. Aan de eigen verantwoordelijkheid wordt tekort gedaan indien ervan wordt uitgegaan dat de melding van de arbeid met positieve beantwoording van vraag 3.4 tot gevolg heeft dat die zonder tewerkstellingsvergunning mag worden verricht.
Reeds omdat [wederpartij] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het tweede notificatieformulier aan de CWI is verzonden komt voorts geen betekenis toe aan de omstandigheid dat [wederpartij] op dit notificatieformulier vraag 3.4 eveneens met 'ja' heeft beantwoord.
2.3.2. Uit hetgeen hiervoor in 2.3.1 is overwogen volgt dat de rechtbank ten onrechte grond heeft gevonden voor het oordeel dat de minister de aan [wederpartij] opgelegde boete had dienen te matigen.
De klacht slaagt.
2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling, nu geen grond bestaat voor een ander oordeel, het beroep van [wederpartij] ongegrond verklaren.
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Groningen van 12 augustus 2009 in zaak nr. 08/861;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Lubberdink w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 9 juni 2010
382-550.