ECLI:NL:RVS:2010:BM2643

Uitspraak

200909044/1/V6.

Datum uitspraak: 28 april 2010

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) van 4 november 2009 in zaak nr. 09/1721 in het geding tussen:

[appellant]

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).

1. Procesverloop

Bij besluit van 16 december 2008 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit, verzonden op 27 februari 2009, heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 4 november 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 november 2009, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 maart 2010, waar [appellant], vertegenwoordigd door H. Zuidersma, werkzaam bij Juridisch Adviesbureau Pro Justitia, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 2˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed opgemaakte boeterapport van 20 december 2007 houdt in dat [appellant] op 6 februari 2007 in een door hem gehuurd en beheerd pand aan de [locatie] te [plaats] (hierna: het pand) [vreemdeling 1], [vreemdeling 2], [vreemdeling 3], [vreemdeling 4], allen van Bulgaarse nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen), arbeid heeft laten verrichten, bestaande uit verbouwingswerkzaamheden, terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen waren verleend en deze wel waren vereist.

2.3. [appellant] betoogt dat de minister de verklaring die hij op 23 februari 2007 tegenover inspecteurs van de Arbeidsinspectie heeft afgelegd, niet aan de handhaving van de boete ten grondslag mocht leggen. Namens [appellant] is hiertoe aangevoerd dat hij zwakbegaafd is, dat de inspecteurs dit hadden moeten zien en de minister daarom niet bevoegd was om een boete op te leggen.

2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 10 augustus 2005 in zaak nr.
200409705/1), mag in beginsel van de juistheid van een ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde en ondertekende verklaring worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die tot afwijking van dit uitgangspunt nopen. Dat [appellant], naar hij stelt, zwakbegaafd is, is niet als een zodanige bijzondere omstandigheid aan te merken, reeds omdat [appellant] deze stelling niet met gegevens of bescheiden heeft gestaafd. Daar komt bij dat [appellant], alvorens voormelde verklaring af te leggen, heeft verklaard dat hij weet van welk feit hij wordt verdacht. Hij heeft de verklaring daarna doorgelezen, daarbij volhard en haar ondertekend.

Het betoog faalt.

2.4. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat hij als werkgever in de zin van de Wav van de vreemdelingen moet worden aangemerkt. Daartoe voert hij aan dat tussen hem en de vreemdelingen geen werkgever-werknemerrelatie dan wel gezagsverhouding bestond en dat hij niet tot loonbetaling verplicht was. Hij heeft geen opdracht tot of toestemming voor de werkzaamheden gegeven. Vreemdeling 1 was reeds aan het werk toen [appellant] in het pand kwam wonen. De rechtbank is er ten onrechte van uitgegaan dat [appellant] beheerder en huurder van het gehele pand was en dat hij een gedeelte van het pand aan vreemdeling 1 onderverhuurde. Hij heeft slechts in opdracht van de eigenaar van het pand, [eigenaar], een huurovereenkomst met vreemdeling 1 opgesteld. [eigenaar] heeft vreemdeling 1 opdracht tot de werkzaamheden gegeven en is met vreemdeling 1 overeengekomen dat hij in ruil hiervoor minder huur hoefde te betalen, aldus [appellant].

2.4.1. Bij de stukken bevindt zich een op 1 december 2006 gesloten huurovereenkomst, waarin is vermeld dat [eigenaar] het gehele pand vanaf die datum voor onbepaalde tijd voor € 900,00 per maand aan [appellant] verhuurt en dat [appellant] als beheerder optreedt. Verder is daarin vermeld dat is overeengekomen dat het [appellant] vrij staat om een gedeelte van het pand aan derden onder te verhuren.

Bij de stukken bevindt zich voorts een op 23 januari 2007 gesloten huurovereenkomst, waarin is vermeld dat [appellant] de eerste etage van het pand voor de periode van 1 februari 2007 tot en met 1 juni 2007 aan vreemdeling 1 voor € 400,00 per maand verhuurt en dat [appellant] als beheerder optreedt. Verder is daarin vermeld dat is overeengekomen dat na het verrichten van diverse werkzaamheden zoals aangegeven bij de 'notities' huur in mindering zal worden gebracht. Onder het kopje 'notities' is opgenomen dat na reparatie van het plafond inclusief stucwerk, verplaatsen van de keuken en betegelen van de badkamer de huurprijs, zoals afgesproken, zal worden verlaagd.

[eigenaar] heeft op 8 juni 2007 tegenover inspecteurs van de Arbeidsinspectie verklaard dat hij [appellant] als beheerder van het pand heeft aangesteld, omdat hij negen tot tien maanden per jaar in Spanje verblijft. [appellant] mocht bepalen wie mocht huren. [appellant] heeft met vreemdeling 1 afspraken over de huur, en in het bijzonder over het verrichten van verbouwingswerkzaamheden als tegenprestatie voor het gebruik van het pand als woning, gemaakt. Hij is hier pas achteraf van in kennis gesteld, aldus [eigenaar].

[appellant] heeft op 23 februari 2007 tegenover inspecteurs van de Arbeidsinspectie verklaard dat hij huurder en tevens beheerder van het pand is. Hij heeft de vreemdelingen 1 en 2, die hij goed kent, aangeboden om in het pand te komen te wonen en heeft met hen een huurovereenkomst gesloten. Hij heeft hun voorgesteld dat zij geen huur hoefden te betalen als zij het pand zouden verbouwen. [eigenaar] heeft met dit voorstel ingestemd, aldus [appellant].

Vreemdeling 2 heeft op 6 februari 2007 tegenover een inspecteur van de Arbeidsinspectie verklaard dat hij voor [appellant] werkt en dat hij en vreemdeling 1 in het pand mogen wonen als zij deze verbouwen. De vreemdelingen 3 en 4 hebben op dezelfde dag tegenover een inspecteur van de Arbeidsinspectie verklaard dat zij de vreemdelingen 1 en 2 met de verbouwing helpen.

2.4.2. De minister heeft zich, gelet op deze overeenkomsten en verklaringen, in het besluit op bezwaar terecht op het standpunt gesteld dat de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden aan [appellant] ten goede zijn gekomen. Vreemdeling 1 heeft samen met de andere vreemdelingen, in plaats van [appellant] een geldbedrag te betalen, het door [appellant] aan hem als woning onderverhuurde gedeelte van het pand verbouwd. Dat vreemdeling 1 reeds in het pand werkte toen [appellant] er kwam wonen, dat [appellant] niet het gehele pand huurde en dat [appellant] de met vreemdeling 1 gesloten huurovereenkomst in opdracht van [eigenaar] heeft opgesteld, is in strijd met de verklaring van [appellant] die hij tegenover een inspecteur van de Arbeidsinspectie heeft afgelegd en wordt niet door enig stuk ondersteund.

De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellant] als werkgever in de zin van de Wav van de vreemdelingen moet worden aangemerkt. Dat [appellant], naar hij stelt, met de vreemdelingen geen arbeidsovereenkomst heeft gesloten op grond waarvan hij tot loonbetaling verplicht was en de vreemdelingen de werkzaamheden niet onder zijn gezag hebben uitgevoerd, is niet van belang. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een ander arbeid wordt verricht, is blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2). Evenmin is van belang dat [appellant], naar hij stelt, geen opdracht tot of toestemming voor de werkzaamheden heeft gegeven. Zoals de Afdeling bij uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200700303/1heeft overwogen, is instemming met de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid.

Het betoog faalt.

2.5. [appellant] betoogt ten slotte dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister terecht geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen. Daartoe voert hij aan dat hem, gezien de hiervoor onder 2.4. aangevoerde omstandigheden, van de overtredingen van de Wav geen verwijt kan worden gemaakt. Volgens hem had [eigenaar] als eigenaar van het pand en opdrachtgever van de werkzaamheden dienen te controleren of de vreemdelingen gerechtigd waren om zonder tewerkstellingsvergunningen in Nederland te werken. Namens [appellant] is ook in dit verband aangevoerd dat hij zwakbegaafd is en dat [eigenaar] misbruik van hem heeft gemaakt.

2.5.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.

De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.

Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.

Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.

2.5.2. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 12 maart 2008 heeft overwogen, wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.5.3. De rechtbank heeft, zoals hiervoor onder 2.4.2. is overwogen, met juistheid geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellant] als werkgever in de zin van de Wav van de vreemdelingen kan worden aangemerkt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van de Wav worden nageleefd. Tussen partijen staat vast dat [appellant] voor de aanvang van de werkzaamheden niet heeft gecontroleerd, of de vreemdelingen 1 en 2 gerechtigd waren om zonder tewerkstellingsvergunningen in Nederland te werken en niet uitdrukkelijk heeft bedongen dat zij geen vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunningen zouden inschakelen. Voorts heeft [appellant], zoals hiervoor onder 2.3.1. is overwogen, zijn stelling dat hij zwakbegaafd is, niet met gegevens of bescheiden gestaafd. De rechtbank heeft derhalve met juistheid overwogen dat, samengevat weergegeven, de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vier overtredingen van de Wav [appellant] volledig te verwijten zijn, zodat voor opnihilstelling dan wel matiging van de opgelegde boete geen grond bestaat.

Het betoog faalt.

2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.

w.g. Bijloos w.g. Groeneweg

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 28 april 2010

164-485.

Boete opgelegd aan werkgever wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen

Uitspraak