Uitspraak
200907565/1/V6.
Datum uitspraak: 28 april 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], gemeente Rijnwaarden
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank) van 15 september 2009 in zaak nr. 09/196 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).
1. Procesverloop
Bij besluit van 25 augustus 2008 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit, verzonden op 23 december 2008, heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 15 september 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 september 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 10 november 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 maart 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning beschikt.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid, gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 en de eerste alinea van artikel 56 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 7 juli 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vreemdelingen], allen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen), op 15 maart 2007 arbeid hebben verricht in een vestiging van de onderneming van [appellante] aan de [locatie] te [plaats], gemeente Berkelland, bestaande uit het timmeren dan wel in elkaar zetten van houten pallets, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend dan wel voor deze arbeid is genotificeerd.
Voorts houdt het boeterapport in dat [appellante] voor de door de vreemdelingen verrichte arbeid een overeenkomst van opdracht met [naam bedrijf], gevestigd te [plaats] (Polen) (hierna: [naam bedrijf]), had gesloten.
2.3. [appellante] betoogt in de eerste plaats dat, samengevat weergegeven, de rechtbank niet heeft onderkend dat sprake is geweest van grensoverschrijdende dienstverrichting, nu de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht als werknemers van [naam bedrijf] en hiervoor geen tewerkstellingsvergunningsplicht geldt. [appellante] voert hiertoe aan dat de rechtbank heeft miskend dat sprake was van aanneming van werk, de vreemdelingen tijdelijk - voor een afgesproken termijn en aantal pallets - te werk waren gesteld, het specialistisch werk betrof - de pallets hadden een afwijkend groot formaat -, de vreemdelingen door [vreemdeling] werden aangestuurd, de vreemdelingen na de werkzaamheden voor [appellante] naar Polen zouden terugkeren, [vreemdeling] de daadwerkelijke werkgever was van de vreemdelingen, [naam bedrijf] in Polen was gevestigd, de vreemdelingen in een aparte ruimte van de vestiging van [appellante] arbeid verrichtten en de huur van de door de vreemdelingen gebruikte ruimte door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] aan [naam bedrijf] werd gefactureerd.
2.3.1. Volgens het bij het boeterapport behorende inlichtingen- en verhoorformulier van 15 maart 2007 heeft de vreemdeling [vreemdeling], voor zover thans van belang, het volgende verklaard:
"Ik ben met de bus vanuit Polen naar Nederland gekomen met de bedoeling in Nederland te gaan werken. Ik ben via een advertentie in de krant in Polen in contact gekomen met [naam bedrijf] B.V. In de advertentie stond dat er werknemers gezocht werden voor een palletfabriek in Nederland. Ik heb toen contact opgenomen met [vertegenwoordigster] van [naam bedrijf]. In Polen werk ik voor een boerenbedrijf. Toen ik in Nederland aankwam heeft [vertegenwoordigster] ons hier in de buurt van het station opgewacht. Ze heeft ons toen naar onze woning gebracht en ons van daaruit bij de chef van [appellante] gebracht. De baas hier op locatie is [appellante]."
Voorts hebben de vreemdelingen volgens hun bij het boeterapport behorende verklaringen van 15 maart 2007 allen verklaard dat zij sinds 18 januari 2007 in dienst waren van [naam bedrijf], gevestigd aan de [locatie] te [plaats], en per dezelfde datum bij de palletfabriek van [appellante] werkzaam waren.
Verder staat op het door [appellante] in bezwaar overgelegde visitekaartje van [vertegenwoordigster] vermeld dat zij directeur is van [naam bedrijf].
Op verzoek van de Arbeidsinspectie is naar aanleiding van voormelde controle op 15 maart 2007 door een inspecteur van de Poolse Hoofdinspectie Arbeid (hierna: de inspecteur) een onderzoek naar [naam bedrijf] verricht. De bij het aanvullend boeterapport van 7 juli 2008 behorende verklaring van de directeur van de Hoofdinspectie Arbeid, afdeling wettigheid van tewerkstelling, te Warschau van 12 mei 2008 houdt, voor zover thans van belang, het volgende in:
- het pand [locatie], waar [naam bedrijf] gevestigd zou zijn is een vrijstaand huis;
- het pand is op geen enkele wijze herkenbaar als zijnde het vestigingsadres van [naam bedrijf];
- op voormeld adres staat [vertegenwoordigster], voorzitster van de raad van [naam bedrijf], als woonachtig ingeschreven;
- op 28, 29 en 31 maart 2008 was het pand op voormeld adres gesloten en werd er door niemand de deur opengedaan;
- bij de gemeentelijke autoriteiten van [vreemdeling] en de omwonenden van het pand is het bedrijf onbekend;
- [naam bedrijf] is niet ingeschreven in het register van rechtspersonen die verplicht zijn bijdragen, zoals gemeentelijke belastingen, te betalen en andere verplichtingen jegens de gemeente te vervullen;
- [naam bedrijf] is per 15 september 2004 ingeschreven in het nationale handelsregister van Polen;
- op 5 juli 2005 heeft de vennootschap bij voormeld handelsregister een verslag van haar activiteiten over de periode van 1 oktober 2004 tot 31 december 2004 ingediend; dit is de laatste aantekening in het handelsregister;
- de inspecteur heeft geen omzet kunnen vaststellen en heeft evenmin kunnen vaststellen of door [naam bedrijf] enige activiteit wordt verricht op het grondgebied van Polen.
2.3.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 30 januari 2008 in zaak nr.
200702763/1), moet uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89, 9 augustus 1994, in zaak nr. C-43/93 (www.eur-lex.europa.eu), 21 oktober 2004 in zaak nr. C-445/03, 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04 (www.curia.europa.eu) worden afgeleid dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de betrokken werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. Volgens het HvJ EG doet die situatie zich in het algemeen niet voor, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.
200702763/1), moet uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89, 9 augustus 1994, in zaak nr. C-43/93 (www.eur-lex.europa.eu), 21 oktober 2004 in zaak nr. C-445/03, 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04 (www.curia.europa.eu) worden afgeleid dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de betrokken werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. Volgens het HvJ EG doet die situatie zich in het algemeen niet voor, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.
Zoals de Afdeling in die uitspraak evenzeer heeft overwogen, dienen bij de vraag, of door middel van een tewerkstellingsvergunning de vrijheid van dienstverrichting mag worden beperkt, alle relevante feiten en omstandigheden van het geval te worden betrokken.
Uit vaste jurisprudentie van het HvJ EG (onder meer voormeld arrest van 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04) volgt voorts dat voor de vraag of van grensoverschrijdende dienstverrichting sprake is, van belang is of een dienstverrichter in de lidstaat waar hij is gevestigd rechtmatig soortgelijke diensten verricht.
2.3.3. De rechtbank heeft terecht overwogen dat geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverrichting. Niet is gebleken, gelet op hetgeen onder 2.3.1. en 2.3.2. is weergegeven, dat [naam bedrijf] ten tijde van de controle kon worden aangemerkt als een in Polen gevestigde onderneming die aldaar reële en daadwerkelijke economische activiteiten verrichtte van meer dan marginale en bijkomstige aard. Het betrof slechts een zogenoemde postbusonderneming. De omstandigheid dat het onderzoek door de Poolse Hoofdinspectie Arbeid eerst een jaar na de geconstateerde overtreding is voltooid, zoals [appellante] betoogt, doet hieraan niet af. Indien [naam bedrijf] ten tijde van de door de Arbeidsinspectie verrichte controle op 15 maart 2007 daadwerkelijke economische activiteiten in Polen had verricht, valt niet in te zien dat [naam bedrijf] begin 2008 in het geheel niet bekend was bij de lokale autoriteiten en omwonenden en enige omzet dan wel activiteit in Polen van [naam bedrijf] niet kon worden vastgesteld. Voorts hebben de vreemdelingen allen verklaard, zoals reeds vermeld, dat zij in dienst waren van [naam bedrijf], die gevestigd is in Nederland. Derhalve kon geen beroep op artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, worden gedaan en diende [appellante] voor de door de vreemdelingen verrichte arbeid over tewerkstellingsvergunningen te beschikken.
Het betoog faalt.
2.4. Als het in de eerste plaats aangevoerde betoog niet slaagt, dan betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte de opgelegde boete niet heeft gematigd. Volgens [appellante] heeft zij niet verwijtbaar gehandeld, nu haar door haar accountant was medegedeeld dat, indien sprake was van grensoverschrijdende dienstverlening en aan de notificatieplicht was voldaan, de werkzaamheden zonder tewerkstellingsvergunningen mochten worden verricht. Desgevraagd heeft [naam bedrijf] aan [appellante] medegedeeld dat tijdig aan de notificatieplicht was voldaan. Voorts stond op de bevestiging van de notificatiemelding van de Centrale organisatie werk en inkomen (thans: het UWV WERKbedrijf) niet aangegeven voor welke personen [naam bedrijf] had genotificeerd, zodat voor [appellante] eerst ten tijde van de controle kenbaar was dat voor de door de vreemdelingen verrichte arbeid niet was genotificeerd. Binnen twee weken na constatering van dit gebrek is alsnog genotificeerd. Tevens voert [appellante] aan dat zij ervan was uitgegaan dat zij met een betrouwbaar Pools bedrijf een overeenkomst had gesloten.
2.4.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
2.4.2. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat [appellante] gerechtvaardigd in de veronderstelling verkeerde dat de tewerkstelling van de vreemdelingen op correcte wijze was geregeld. Gelet op de in 2.3.1. weergegeven omstandigheden was op zijn minst voor gerede twijfel vatbaar, of de door de vreemdelingen verrichte arbeid als grensoverschrijdende dienstverlening kon worden aangemerkt en of deze arbeid notificeerbaar was. Het had dan ook op de weg van [appellante] gelegen om, alvorens van de door [naam bedrijf] aangeboden diensten gebruik te maken, nader onderzoek naar [naam bedrijf] en de door haar aangeboden diensten te doen en niet zonder meer op de door [vertegenwoordigster] gedane mededelingen over [naam bedrijf] af te gaan. [appellante] heeft dit onderzoek niet verricht. Reeds daarom heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellante] de overtreding volledig kan worden verweten. De omstandigheid dat [appellante], zoals zij kennelijk eveneens beoogt te betogen, de Wav niet opzettelijk heeft overtreden, is voorts geen bijzondere omstandigheid die noopt tot matiging van de boete.
Dat [appellante] er, naar zij stelt, van uit is gegaan dat zij met een betrouwbaar Pools bedrijf een overeenkomst had gesloten, is evenmin een bijzondere omstandigheid die noopt tot matiging van de boete en dient voor haar rekening en risico te blijven.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Bijloos w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 28 april 2010
164-550.