Uitspraak
200907640/1/V6.
Datum uitspraak: 7 april 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 7 september 2009 in zaken nrs. 09/383 en 09/384 in de gedingen tussen:
[wederpartij], wonend te [plaats],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij onderscheiden besluiten van 25 juli 2008 en 1 augustus 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) boetes van in totaal € 8.000,00 opgelegd aan [wederpartij] wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij onderscheiden besluiten van 23 december 2008 heeft de minister de daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht.
Bij uitspraak van 7 september 2009, verzonden op 8 september 2009, heeft de rechtbank Utrecht (hierna: de rechtbank) de daartegen door [wederpartij] ingestelde beroepen gegrond verklaard, de onderscheiden besluiten van 23 december 2008 vernietigd, de besluiten van 25 juli 2008 en 1 augustus 2008 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 oktober 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 30 oktober 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 februari 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.R. Mol en mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], in persoon en bijgestaan door mr. J.E. Jalandoni, advocaat te Utrecht, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt, indien de toezichthouder vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, hij daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2, voor zover thans van belang, wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98).
2.2. De door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed opgemaakte boeterapporten van 26 juni 2008 en 2 juli 2008 houden in dat tijdens controles in de onderneming van [wederpartij] aan de [locatie] te [plaats], gehouden op 6 mei 2008 onderscheidenlijk 21 april 2008, [de vreemdeling], van Bulgaarse nationaliteit, is aangetroffen terwijl zij arbeid verrichtte bestaande uit het helpen van een klant door een paar schoenen uit een rek te halen en aan de klant te overhandigen onderscheidenlijk het rechtzetten van schoenen achter in de winkel zonder over de hiervoor vereiste tewerkstellingsvergunning te beschikken. Uit de als bijlage bij het boeterapport gevoegde in een door de inspecteurs ambtsedig opgemaakt rapport neergelegde verklaring van [wederpartij] van 2 juni 2008 volgt dat tussen [wederpartij] en de vreemdeling een affectieve relatie bestaat.
2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdeling niet valt onder de definitie van werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, aangezien er geen sprake is van beloning van de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden. Volgens de minister blijkt uit de feiten en omstandigheden dat de vreemdeling wel werd beloond door [wederpartij] voor de door haar verrichte werkzaamheden in de onderneming. De minister wijst in dit verband op de door de vreemdeling op 21 april 2008 ten overstaan van de inspecteurs afgelegde verklaring dat zij sinds tweeënhalf jaar werkzaam is in de onderneming, op de verklaring van [wederpartij] ter zitting bij de rechtbank dat hij en de vreemdeling sinds 2005 de inkomsten van de onderneming delen en op de omstandigheid dat het werkzaamheden betreft waarvoor een tegenprestatie bedongen zou kunnen worden. De minister wijst in dit verband voorts op de uitspraak van de Afdeling van 9 april 2008 in zaak nr. 200704957/1 (www.raadvanstate.nl), waarin is overwogen dat een vreemdeling arbeid kan verrichten in de onderneming van haar echtgenoot.
Voorts betoogt de minister dat er sprake is van een gezagsverhouding tussen [wederpartij] en de vreemdeling en de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden als reële en daadwerkelijke arbeid dienen te worden aangemerkt, zodat de vreemdeling werknemer is in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU.
2.3.1. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006, C-10/05, Mattern en Cikotic (www.curia.europa.eu), overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het VWEU, is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het VWEU, is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.
Zoals het HvJ EG eveneens heeft overwogen in onder meer voormeld arrest, vormt een beloning van de verrichte prestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU.
2.3.2. [wederpartij] en de vreemdeling hebben beiden ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat de vreemdeling geen beloning ontving voor de door haar verrichte werkzaamheden. [wederpartij] heeft daarnaast op 2 juni 2008 ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat de vreemdeling pas sinds twee maanden in de onderneming werkzaam was. Ter zitting bij de rechtbank heeft [wederpartij] verklaard dat de vreemdeling en hij sinds 2005 de opbrengst uit de onderneming delen en zij deze gebruiken om dingen voor hen beiden van te kopen. De rechtbank heeft in deze omstandigheden aanleiding gezien om te overwegen dat geen verband bestaat tussen de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden en de verdeling van de inkomsten van de onderneming, althans dat dit verband niet nader is gestaafd door de minister, en dat de verdeling van de inkomsten veeleer lijkt te volgen uit de tussen [wederpartij] en de vreemdeling bestaande affectieve relatie.
De vreemdeling verricht, zoals [wederpartij] ter zitting heeft verduidelijkt, sinds het begin van 2006 werkzaamheden in de onderneming van [wederpartij]. Met deze werkzaamheden draagt de vreemdeling bij aan de verkrijging van het bedrijfsresultaat waarin zij deelt, zodat - anders dan de rechtbank heeft overwogen - sprake is van een verband tussen de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden en de verdeling van de inkomsten van de onderneming. Het delen van deze inkomsten dient dan ook te worden aangemerkt als een beloning voor de door de vreemdeling verrichte prestaties.
Voorts is sprake van reële en daadwerkelijke arbeid, aangezien de vreemdeling sinds het begin van 2006 ongeveer twee keer per week werkzaamheden in de onderneming verricht. Ten slotte bestaat er een gezagsverhouding tussen [wederpartij] en de vreemdeling gedurende de werkzaamheden. [wederpartij] bepaalde de werktijden van de vreemdeling en de aard van de werkzaamheden. In dit verband is van belang dat [wederpartij] ten overstaan van de inspecteurs heeft verklaard dat de vreemdeling meehelpt in de onderneming wanneer het druk is en hij haar hard nodig heeft en dat hij de vreemdeling naar huis stuurt als het rustig is in de onderneming. De vreemdeling heeft op 21 april 2008 ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat zij de winkel in de gaten houdt en [wederpartij], door haar tegenover klanten aangeduid als "de baas", roept wanneer er klanten in de winkel zijn.
Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat sprake is van werknemerschap in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, zodat de minister in zoverre bevoegd was om tot boeteoplegging over te gaan naar aanleiding van de op 21 april 2008 en 6 mei 2008 geconstateerde overtredingen van de Wav. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Het betoog slaagt.
2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling als volgt.
2.5. [wederpartij] betoogt dat uit paragraaf B10/8.2. van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000) volgt dat de vreemdeling, nadat zij gedurende een onafgebroken periode van 12 maanden tot de Nederlandse arbeidsmarkt was toegelaten, thans vrij is op de Nederlandse arbeidsmarkt zodat voor haar tewerkstelling in de onderneming van [wederpartij] geen tewerkstellingsvergunning was vereist en de minister dit niet heeft onderkend. [wederpartij] stelt in dit verband dat kan worden vastgesteld dat het eerste verblijfsdocument van de vreemdeling, dat zij in ieder geval sinds 28 februari 2007 had, was voorzien van de arbeidsmarktaantekening 'toetsing aan het gemeenschapsrecht, arbeid vrij'.
2.5.1. Volgens paragraaf B10/8.2. van de Vc 2000, voor zover thans van belang, geldt voor onderdanen van Bulgarije die op 1 januari 2007 legaal in Nederland werkten en wier toelating op de arbeidsmarkt voor een onafgebroken periode van 12 maanden of meer gold, dat zij toegang hebben tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Dit geldt zowel voor degenen die op 1 januari 2007 toegang hadden tot de arbeidsmarkt op basis van een tewerkstellingsvergunning als degenen die deze toegang hadden louter op grond van de omstandigheid dat zij op hun verblijfsdocument de arbeidsmarktaantekening hadden: 'arbeid vrij toegestaan, tewerkstellingsvergunning niet vereist', dan wel 'arbeid uitsluitend toegestaan indien werkgever beschikt over tewerkstellingsvergunning' of 'specifieke arbeid toegestaan mits werkgever beschikt over tewerkstellingsvergunning; andere arbeid niet toegestaan'. Het is hierbij niet van belang of zij op 1 januari 2007 daadwerkelijk arbeid verrichtten; het gaat erom dat de onderdanen van een toetredende lidstaat op dat moment voor tenminste 12 maanden waren toegelaten tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Vorenstaande geldt volgens de Vc 2000 evenzeer voor onderdanen van Bulgarije die na 1 januari 2007 gedurende een ononderbroken periode van 12 maanden of meer tot de Nederlandse arbeidsmarkt zijn toegelaten.
2.5.2. [wederpartij] heeft tijdens zijn op 2 juni 2008 ten overstaan van de inspecteurs afgelegde verklaring verschillende administratieve bescheiden overgelegd, waaronder een uitdraai van 8 maart 2007 van een aantal pagina's van een niet nader omschreven computersysteem, waarin is vermeld dat de verblijfstitel van de vreemdeling sinds 28 februari 2007 was 'Vw 2000 art. 8, onder e, toetsing aan het gemeenschapsrecht, arbeid vrij'. Anders dan [wederpartij] stelt, kan hiermee niet worden vastgesteld dat voormeld verblijfsdocument van de vreemdeling, dat hij niet heeft overgelegd, was voorzien van de arbeidsmarktaantekening 'arbeid vrij toegestaan, tewerkstellingsvergunning niet vereist'. In dit verband is van belang dat de door de inspecteurs in het kader van het onderzoek opgevraagde en als bijlage bij het boeterapport gevoegde informatie uit de Basisvoorziening Vreemdelingen met betrekking tot de vreemdeling vermeldt dat voormeld verblijfsdocument was voorzien van de arbeidsmarktaantekening 'arbeid specifiek'. Voorts is op het bij brief van 8 oktober 2008 overgelegde nieuwe verblijfsdocument van de vreemdeling, dat is afgegeven op 9 juni 2008 en geldig is tot 14 mei 2013, vermeld dat gedurende de eerste 12 maanden een tewerkstellingsvergunning is vereist. Gelet hierop is niet aannemelijk dat in het oude verblijfsdocument van de vreemdeling was vermeld dat zij vrij was op de arbeidsmarkt en geen tewerkstellingsvergunning was vereist. Aannemelijk is evenwel dat daarop was vermeld: 'specifieke arbeid toegestaan mits werkgever beschikt over tewerkstellingsvergunning; andere arbeid niet toegestaan'. De minister heeft zich in de onderscheiden besluiten van 23 december 2008 dan ook terecht op het standpunt gesteld dat de door [wederpartij] overgelegde computeruitdraai een kennelijke fout bevatte en dat [wederpartij] dit door controle van het verblijfsdocument had kunnen weten. Er dient derhalve van te worden uitgegaan dat het de vreemdeling niet was toegestaan om op basis van haar oude verblijfsdocument arbeid te verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Nu de vreemdeling sinds 2006 uitsluitend werkzaam was in de onderneming van [wederpartij] zonder dat deze hiervoor over een tewerkstellingsvergunning beschikte, heeft de vreemdeling niet op enig moment voorafgaand aan de controle legaal in Nederland gewerkt, en had zij geen toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt.
Het betoog faalt.
2.6. [wederpartij] betoogt voorts dat de minister ten onrechte de opgelegde boete niet heeft gematigd. Hij wijst hiertoe op de slechte financiële positie van de onderneming en op de omstandigheid dat hij een boete krijgt voor zowel de op 21 april 2008 geconstateerde overtreding als de op 6 mei 2008 geconstateerde overtreding.
2.6.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
2.6.2. Ter staving van de slechte financiële positie van de onderneming heeft [wederpartij] zijn aangifte omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2008 overgelegd. De minister heeft hierin terecht geen reden voor matiging van de opgelegde boete gezien, omdat met voormelde aangifte de financiële positie van de onderneming van [wederpartij] onvoldoende inzichtelijk is geworden.
De omstandigheid dat de onderneming van [wederpartij] tweemaal is gecontroleerd waarbij tweemaal een overtreding van de Wav is geconstateerd, leidt evenmin tot matiging van de opgelegde boete, omdat [wederpartij] aanwezig was tijdens deze controles en op de hoogte was van de mogelijke overtreding van de Wav door de tewerkstelling van de vreemdeling. Door de vreemdeling na de controle van 21 april 2008 tewerk te stellen zonder over de daarvoor vereiste tewerkstellingsvergunning te beschikken, heeft [wederpartij] het risico genomen dat wederom in strijd met de verplichtingen van de Wav werd gehandeld.
Het betoog faalt.
2.7. De Afdeling verklaart de beroepen van [wederpartij] alsnog ongegrond.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 7 september 2009 in zaken nrs. 09/383 en 09/384;
III. verklaart de bij de rechtbank in die zaken ingestelde beroepen ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 7 april 2010
32.