Uitspraak
200906765/1/V6.
Datum uitspraak: 31 maart 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Maastricht van 22 juli 2009 in zaak nr. 09/180 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 26 maart 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellant] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 23 december 2008 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 22 juli 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Maastricht (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 september 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 1 oktober 2009.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak samen met zaak nr. 200906528/1/V6 ter zitting gevoegd behandeld op 21 januari 2010, waar [appellant], bijgestaan door mr. J.P.C. ten Wolde, advocaat te Haarlem, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 2˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 21 augustus 2007, zoals aangevuld bij rapport van 31 januari 2008, (hierna: het boeterapport) houdt in dat bij een controle op 25 april 2007 drie vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in een pand aan de [locatie] te [plaats] (hierna: het pand), in eigendom toebehorend aan [appellant], zijn aangetroffen, terwijl zij arbeid verrichtten bestaande uit het zetten van tegels en verbouwingswerkzaamheden, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven. Het boeterapport houdt verder in dat ook [bedrijf], waarvan [appellant] directeur en enig aandeelhouder is, de vreemdelingen deze arbeid heeft laten verrichten.
2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank hem ten onrechte heeft aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Hiertoe voert hij aan dat uit de verklaringen van de vreemdelingen blijkt dat zij het pand als huurders wilden gaan bewonen en dat zij hun toekomstige woning aan het opknappen waren. De door hemzelf ten overstaan van de inspecteurs afgelegde verklaringen die ertoe strekken dat hij [bedrijf] opdracht heeft gegeven de desbetreffende werkzaamheden uit te voeren en dat het pand per 1 april 2007 is verhuurd aan [bedrijf], zijn volgens [appellant] onjuist. Vanwege ernstige gezondheidsproblemen heeft hij tijdens het verhoor door de inspecteurs niet adequaat gereageerd. Van renovatiewerkzaamheden door [bedrijf] was geen sprake, aldus [appellant].
2.3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.3.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802975/1), dient in beginsel van de juistheid van een op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport alsmede van ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde en ondertekende verklaringen te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
200802975/1), dient in beginsel van de juistheid van een op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport alsmede van ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde en ondertekende verklaringen te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
2.3.3. De rechtbank heeft aan haar oordeel dat [appellant] moet worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav, ten grondslag gelegd dat [appellant], blijkens het bij het boeterapport gevoegde verslag van zijn verhoor, heeft verklaard dat hij aan [bedrijf] opdracht heeft gegeven om de werkzaamheden te verrichten en dat hij het pand per 1 april 2007 heeft verhuurd aan [bedrijf]. Verder heeft de rechtbank bij haar oordeel betrokken dat blijkens het boeterapport [appellant] ten tijde van de controle aan de inspecteurs heeft medegedeeld dat het pand verhuurd zou worden aan de vreemdelingen of aan anderen. Dat de vreemdelingen de werkzaamheden in de hoedanigheid van huurders hebben uitgevoerd, is niet gebleken, aldus de rechtbank.
2.3.4. Hetgeen [appellant] in hoger beroep naar voren heeft gebracht, is een letterlijke herhaling van zijn betoog in eerste aanleg. De rechtbank heeft dit betoog terecht verworpen. Hierbij wordt, in aanvulling op de overwegingen van de rechtbank, overwogen dat de gezondheidsproblemen van [appellant] geen bijzondere omstandigheden zijn als bedoeld in 2.3.2, die aanleiding zouden kunnen vormen om niet van de door [appellant] ten overstaan van de inspecteurs afgelegde verklaringen uit te gaan. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [appellant] als enig aandeelhouder en directeur van [bedrijf] op dat moment bevoegd was namens haar te verklaren en dat hij bij het afleggen van zijn verklaringen geen voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot zijn gezondheidstoestand.
Het betoog faalt.
2.4. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat, nu hij zowel privé als zakelijk is beboet voor dezelfde feiten, sprake is van een dubbele bestraffing en daarom één van de boetes achterwege had dienen te blijven.
2.4.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1,
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
200607461/1,
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
2.4.2. De minister heeft op basis van het boeterapport ook [bedrijf] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. [appellant] is directeur en enig aandeelhouder van [bedrijf]. De aan [bedrijf] opgelegde boete moet derhalve geacht worden volledig ten laste te komen van het vermogen van [appellant]. Onder deze omstandigheden is het opleggen van boetes aan zowel [appellant] als [bedrijf] niet evenredig aan de doelstellingen van de Wav. Derhalve bestaat grond voor het oordeel dat in dit geval de aan [appellant] opgelegde boete dient te worden gematigd tot nihil.
Het betoog slaagt.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen overigens is aangevoerd, behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De boete is ten onrechte opgelegd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidende beroep van [appellant] gegrond verklaren en het besluit van 23 december 2008 vernietigen. Gelet op hetgeen in 2.4.2 is overwogen, ziet de Afdeling aanleiding om, in het belang van een effectieve rechtsbescherming en uit een oogpunt van finale geschilbeslechting, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb op na te melden wijze in de zaak te voorzien.
2.6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Maastricht van 22 juli 2009 in zaak nr. 09/180;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 december 2008, kenmerk AI/JZ/2008/13331/BOB;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 26 maart 2008, kenmerk 070703343/03;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: éénduizendtweehonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 368,00 (zegge: driehonderdachtenzestig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van Staat.
w.g. Troostwijk w.g. Den Dulk
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 31 maart 2010
565.