Uitspraak
200907417/1/V6.
Datum uitspraak: 31 maart 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 30 juli 2009 in zaak nr. 09/705 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 30 januari 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) de [wederpartij] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 2 september 2008 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 30 juli 2009, verzonden op 13 augustus 2009, heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover het de hoogte van de boete betreft en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 4.000,00. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 september 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 21 oktober 2009.
[wederpartij] heeft een nader stuk ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 februari 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie op ambtseed opgemaakte boeterapport van 25 september 2007 (hierna: het boeterapport) en het op ambtseed opgemaakte aanvullend boeterapport van 11 juni 2008 (hierna: het aanvullend boeterapport), houden in dat bij een controle op 5 juni 2007 in een nevenvestiging van de onderneming van [wederpartij], een supermarkt in exotische produkten, een vreemdeling van Surinaamse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) is aangetroffen, terwijl deze aldaar arbeid verrichtte bestaande uit het naar een koelvitrine brengen van kratten met groente, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend.
2.3. De rechtbank heeft geoordeeld dat [wederpartij] weliswaar artikel 2 van de Wav heeft overtreden, maar dat aanleiding bestond om de aan haar door de minister opgelegde boete te matigen. Aan dit oordeel heeft zij ten grondslag gelegd dat de vreemdeling wegens medische redenen in Nederland verbleef, hij een stoma heeft en fysiek niet in staat is arbeid te verrichten die lichamelijke inspanning vereist, zoals het tillen van kratten met groente. Verder heeft de rechtbank laten meewegen dat [wederpartij] geen belang had bij het in dienst nemen van de vreemdeling, aangezien zij in haar hoedanigheid van erkend leerbedrijf over voldoende gratis arbeidskrachten kon beschikken. Ten slotte kan volgens de rechtbank uit de verklaringen van de vreemdeling worden afgeleid dat geen sprake was van het structureel uitvoeren van werkzaamheden, maar dat hij zich verveelde en daarom groente naar achteren bracht.
2.4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte de aan [wederpartij] opgelegde boete heeft gematigd. Hiertoe voert hij aan dat - samengevat weergegeven - uit de feiten en omstandigheden vermeld in het boeterapport en de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdeling niet kan worden afgeleid dat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden louter incidenteel zijn geweest.
2.4.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1,
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
200607461/1,
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van rechten van de mens en fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
2.4.2. In het bij het boeterapport gevoegde proces-verbaal is vermeld dat de vreemdeling heeft verklaard dat de vrouw achter de kassa zijn nicht is, hij voor haar groente naar achteren bracht en veel op de [locatie] is te vinden, omdat zijn nicht in de supermarkt werkt. In het bij het aanvullend boeterapport gevoegd proces-verbaal van bevindingen is vermeld dat op het moment van de controle op 5 juni 2007 door de verbalisant is waargenomen dat de vreemdeling kratten met groente verplaatste en dat hij vanuit één van die kratten groente nam en deze in een koelvitrine plaatste.
2.4.3. De minister betoogt terecht dat de rechtbank in de gestelde gezondheidsproblemen van de vreemdeling ten onrechte grond heeft gevonden de boete te matigen. [wederpartij] heeft geen verklaring van een medisch deskundige overgelegd. De stelling van [wederpartij] dat de vreemdeling nauwelijks kan tillen en de door haar overgelegde foto's van een medische verrichting die de vreemdeling heeft ondergaan, worden niet door geneeskundige bevindingen ondersteund. De in 2.4.2 weergegeven omstandigheden in aanmerking genomen, bestaat onvoldoende grond voor het oordeel dat de werkzaamheden van de vreemdeling zo gering waren dat de hoogte van de boete niet evenredig is aan het door de wetgever met beboeting beoogde doel. Dat de vreemdeling heeft verklaard uit verveling te hebben gehandeld, betekent niet dat hij niet structureel arbeid heeft verricht, te minder nu uit de verklaring van de vreemdeling kan worden afgeleid dat hij veel in de onderneming te vinden was. Dat [wederpartij] als erkend leerbedrijf over goedkoop personeel kan beschikken, leidt niet tot een ander oordeel. Op het moment van de controle waren geen andere arbeidskrachten aanwezig, die de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden konden verrichten.
Het betoog slaagt.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 2 september 2008 alsnog ongegrond verklaren.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 30 juli 2009 in zaak nr. 09/705;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van Staat.
w.g. Bijloos w.g. Den Dulk
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 31 maart 2010
565.