Uitspraak
200907916/1/V6.
Datum uitspraak: 31 maart 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Maastricht van 9 september 2009 in zaak nr. 08/1627 in het geding tussen:
[appellant],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 26 mei 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) aan [appellant], een boete opgelegd van € 4.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 20 augustus 2009 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 9 september 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Maastricht (hierna: de rechtbank) het daartegen door
[appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 14 oktober 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 11 november 2009. Deze stukken zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 februari 2010, waar [appellant], in persoon en bijgestaan door mr. M.L. Plas, advocaat te Utrecht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Znabet, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv).
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid is aangeduid als een overtreding.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, onder a, is de hoogte van de boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
2.1.1. De minister heeft bij het nemen van het besluit van 20 augustus 2009 de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) toegepast.
Volgens artikel 1 van de beleidsregels, worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed, onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 21 april 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op basis van het bij het boeterapport behorende, op ambtseed door J.M. Uit den Boogaard (hierna: de verbalisant), opsporingsfunctionaris bij het Interventieteam Utrecht, Gooi en Vechtstreek en in dienst van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, op 26 november 2007 opgemaakte proces-verbaal, is vastgesteld dat op 26 november 2007, omstreeks 20.30 uur, op het adres [locatie] te [plaats] een persoon van Marokkaanse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) arbeid verrichtte bestaande uit het doorspuiten van een afvoerput achterin de onderneming.
Het boeterapport vermeldt dat uit navraag bij de Centrale organisatie voor werk en inkomen is gebleken dat [appellant] niet beschikte over een voor de vreemdeling afgegeven twv.
Het op 26 november 2007 opgemaakte proces-verbaal houdt in dat verbalisant de vreemdeling, gekleed in een rood met zwart regenpak, bezig zag met het doorspuiten van een afvoerput achter in de onderneming. Verbalisant zag dat deze man een slang in zijn hand hield en dat deze slang in de afvoerput zat.
2.3. [appellant] betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden als arbeid in de zin van de Wav dienen te worden aangemerkt en hij in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft gehandeld. Volgens [appellant] zijn de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden niet aan te merken als reële en daadwerkelijke arbeid, zodat verdringing van legaal arbeidsaanbod niet aan orde is en de rechtbank onvoldoende gemotiveerd is voorbijgegaan aan zijn betoog dat de Wav primair beoogt dergelijke verdringing tegen te gaan.
2.3.1. Uit de uitspraak van de Afdeling van 3 juni 2009 in zaak nr.
200805807/1/V6, volgt dat elke gedraging, om te worden aangemerkt als arbeid in de zin van de Wav, dient te zijn verricht in opdracht of ten dienste van de beboete persoon. Aard, omvang en duur van de werkzaamheden doen volgens de geschiedenis van totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz 2) voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet ter zake en evenmin is van belang of loon is betaald, of dat slechts sprake is van het verlenen van hulp.
200805807/1/V6, volgt dat elke gedraging, om te worden aangemerkt als arbeid in de zin van de Wav, dient te zijn verricht in opdracht of ten dienste van de beboete persoon. Aard, omvang en duur van de werkzaamheden doen volgens de geschiedenis van totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz 2) voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet ter zake en evenmin is van belang of loon is betaald, of dat slechts sprake is van het verlenen van hulp.
Uit deze uitspraak volgt ook dat instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist en dat geen grond bestaat voor het oordeel dat het begrip 'arbeid te laten verrichten' van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav een actieve rol impliceert. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid.
2.3.2. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar voormelde uitspraak van de Afdeling van 3 juni 2009 en op grond van het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen, terecht geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden, bestaande uit het schoonspuiten van een afvoerput, als arbeid in de zin van de Wav moeten worden aangemerkt. Het betoog van [appellant] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden niet tot de kernactiviteiten van de onderneming behoren, leidt niet tot het daarmee beoogde doel, omdat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 2.3.1. is overwogen, voor de vraag of sprake is van arbeid in de zin van Wav uitsluitend van belang is of de werkzaamheden ten dienste van de beboete persoon zijn verricht. [appellant] heeft nimmer bestreden dat dit in deze zaak aan de orde is.
Het betoog van [appellant] dat van arbeid in de zin van de Wav uitsluitend kan worden gesproken als deze reëel en daadwerkelijk is en daarvan in deze zaak geen sprake is, slaagt niet. Uit hetgeen in de in 2.3.1. vermelde uitspraak van de Afdeling van 3 juni 2009 is overwogen, volgt dat het betoog van [appellant] geen steun vindt in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav. Daarin is immers uitdrukkelijk gekozen voor een ruim werkgeversbegrip, zodat degene die een vreemdeling feitelijk en ten dienste van hem werkzaamheden laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor, en aanspreekbaar op, het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde twv.
Aangezien uit voormelde uitspraak van 3 juni 2009 evenzeer volgt dat het niet verhinderen van arbeid ook voldoende is voor het aannemen van werkgeverschap in de zin van de Wav, faalt ook het betoog van [appellant] dat hij niet als werkgever kan worden aangemerkt omdat hij geen invloed had op het verrichten van werkzaamheden door de vreemdeling. Bovendien wordt dit betoog, alsmede de stelling van [appellant] dat hij de vreemdeling ten tijde van het verrichten van de werkzaamheden niet kon zien, weersproken door hetgeen hij ten overstaan van de inspecteurs van de Arbeidsinspectie op 13 maart 2008 heeft verklaard, namelijk dat hij - in ieder geval tezamen met de vreemdeling - de afvoerput heeft ontstopt. [appellant] heeft in deze verklaring, die is neergelegd in het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van 13 maart 2008, volhard en nimmer gesteld dat de weergave in het proces-verbaal van zijn verklaring niet overeenstemt met hetgeen hij op 13 maart 2008 heeft verklaard. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat niet van de juistheid van de in dat proces-verbaal neergelegde verklaring van [appellant] moet worden uitgegaan.
Nu de rechtbank, gegeven het vorenoverwogene, terecht heeft overwogen dat de werkzaamheden van de vreemdeling zijn aan te merken als arbeid in de zin van de Wav en de minister bevoegd was de boete op te leggen, leidt het betoog van [appellant] dat de rechtbank onvoldoende gemotiveerd is voorbijgegaan aan zijn betoog dat geen verdringing van legaal arbeidsaanbod heeft plaatsgevonden, niet tot het daarmee beoogde doel. Bovendien volgt, anders dan [appellant] betoogt, uit de geschiedenis van totstandkoming van de wijziging van de Wav in verband met invoering van bestuursrechtelijke handhaving (Kamerstukken II, 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1), niet dat het voorkomen van verdringing van legaal arbeidsaanbod de primaire doelstelling van de Wav vormt. Uit die geschiedenis blijkt immers dat de wetgever een hardere aanpak van illegale tewerkstelling wenselijk acht vanwege een aantal redenen, waarvan verdringing van legaal arbeidsaanbod er slechts één vormt.
2.4. [appellant] betoogt voorts dat, samengevat weergegeven, de rechtbank in hetgeen hij heeft aangevoerd ten onrechte geen grond heeft gezien om tot matiging van de boete over te gaan. Volgens [appellant] heeft de rechtbank niet onderkend dat hij niet gehouden was de identiteit van de vreemdeling te controleren, aangezien deze geen personeelslid van hem was. Voorts heeft de rechtbank volgens [appellant] ten onrechte niet alle door hem in beroep aangevoerde feiten en omstandigheden bij haar oordeel betrokken.
2.4.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
2.4.2. In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd is geen grond gelegen voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de opgelegde boete te matigen wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel. Dat de vreemdeling geen personeelslid van [appellant] is en hij de vreemdeling naar zijn mening dus niet hoefde te controleren, vormt niet zodanige grond, reeds omdat de verplichtingen ingevolge de Wav niet slechts gelden voor personeelsleden in de door [appellant] bedoelde zin, maar ten aanzien van een ieder die, zoals in dit geval aan de orde, ten behoeve van [appellant] werkzaamheden verricht.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 31 maart 2010
164-572.