ECLI:NL:RVS:2010:BL7030

Uitspraak

200905309/1/V6.

Datum uitspraak: 10 maart 2010

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. [appellant sub 1], gevestigd te [plaats],

2. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 16 juni 2009 in zaak nr. 08/3623 in het geding tussen:

[appellant sub 1]

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 7 september 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) aan [appellant sub 1] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en van € 1.500,00 wegens overtreding van artikel 15, tweede lid en derde lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 3 september 2008 heeft de minister het daartegen door [appellant sub 1] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 16 juni 2009, verzonden op 17 juni 2009, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant sub 1] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 6.750,00, en het besluit van 7 september 2007 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 juli 2009, en [appellant sub 1] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 juli 2009, hoger beroep ingesteld. [appellant sub 1] heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 21 augustus 2009. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend. [appellant sub 1] is daartoe in de gelegenheid gesteld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 januari 2010, waar [appellant sub 1], vertegenwoordigd door mr. M.C. van Deventer, advocaat te Utrecht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning beschikt.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.

Ingevolge het derde lid bewaart de werkgever, bedoeld in het tweede lid, het afschrift tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede onderscheidenlijk derde lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

2.2. Het op 7 december 2006 op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit administratief onderzoek is gebleken dat een vreemdeling van […] nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de periode van 15 augustus tot 15 september 2006 bij [naam bedrijf] arbeid verrichtte via een in- en uitleensituatie. Het boeterapport houdt verder in dat uit dat administratief onderzoek is gebleken dat de vreemdeling ter beschikking was gesteld aan of anderszins werkzaam was voor [appellant sub 1] en dat de feitelijke arbeid bij [appellant sub 1] werd verricht. Voor door de vreemdeling te verrichten werkzaamheden was een tewerkstellingsvergunning afgegeven tot 1 september 2006. Voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden vanaf 1 september 2006 was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven. Het boeterapport houdt tot slot in dat [appellant sub 1] niet of in onvoldoende mate de identiteit van de vreemdeling aan de hand van een origineel identiteitsdocument heeft geverifieerd.

2.3. [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij als werkgever van de vreemdeling is aan te merken. Aangezien het pand waarin de werkzaamheden door de vreemdeling zijn uitgevoerd eigendom is van [bedrijf appellant sub 1]), is dat de onderneming die verantwoordelijk is voor de opdracht aan [naam bedrijf] en derhalve voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden, aldus [appellant sub 1].

2.3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een ander arbeid wordt verricht, is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).

De rechtbank heeft overwogen dat [appellant sub 1] blijkens een overeenkomst van 5 februari 1997 aan [naam bedrijf] opdracht heeft gegeven tot het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden in het betrokken pand. De rechtbank heeft het door [appellant sub 1] ter zitting in beroep gestelde, dat die overeenkomst is gewijzigd in die zin dat niet [appellant sub 1], maar [bedrijf appellant sub 1], opdrachtgever van de werkzaamheden is, niet gevolgd, aangezien [appellant sub 1] geen in deze zin gewijzigde overeenkomst heeft overgelegd. Nu [appellant sub 1] ook in hoger beroep geen overeenkomst heeft overgelegd ter staving van haar stelling, kan hetgeen zij dienaangaande in hoger beroep heeft aangevoerd reeds daarom niet afdoen aan de overweging van de rechtbank. Bovendien heeft [directeur] en tevens wettelijk vertegenwoordiger van [appellant sub 1], op 1 september 2006 ten overstaan van inspecteurs van de Arbeidsinspectie verklaard "Wij laten het schoonmaken en als zodanig gaven wij ook de opdracht aan de firma [naam bedrijf] om daar schoon te laten maken". Nu [directeur] zich in deze bewoordingen uitlaat, terwijl hij spreekt namens [appellant sub 1], heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister [appellant sub 1] terecht als werkgever van de vreemdeling in de zin van de Wav heeft aangemerkt.

Het betoog faalt.

2.4. De minister betoogt dat de rechtbank in de door [appellant sub 1] gestelde omstandigheden ten onrechte aanleiding heeft gezien de opgelegde boete vanwege overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav te matigen.

2.4.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.

De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.

Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.

Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.

2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Nu [appellant sub 1] niet heeft gesteld dat zij heeft nagegaan of daaraan was voldaan, dienen de gevolgen daarvan voor rekening van [appellant sub 1] te komen.

De minister betoogt verder terecht dat de omstandigheid dat alsnog een tewerkstellingsvergunning voor de door de vreemdeling te verrichten werkzaamheden is afgegeven, geen omstandigheid oplevert die noopt tot matiging van de opgelegde boete. Dat achteraf alsnog een tewerkstellingsvergunning is verleend doet er immers niet aan af dat ten tijde van de controle door de inspecteurs geen tewerkstellingsvergunning voor de door de vreemdeling te verrichten werkzaamheden was aangevraagd en verleend.

De minister betoogt evenzeer terecht dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de omstandigheid dat [appellant sub 1] zich altijd aan de geldende regelgeving zou hebben gehouden niet noopt tot matiging van de opgelegde boete, omdat ook bij een eerste overtreding de in de beleidsregels vastgelegde boetebedragen worden gehanteerd. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1), kan uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav, worden afgeleid dat een eerste overtreding dient te worden beboet, aangezien daar dwingend is voorgeschreven dat de boete, indien nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting, is geconstateerd en de boete wegens dat feit onherroepelijk is geworden, wordt verhoogd met 50%.

De door [appellant sub 1] aangevoerde omstandigheden nopen op zichzelf noch bezien in hun onderlinge samenhang tot matiging van de opgelegde boete vanwege overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De rechtbank heeft dat niet onderkend.

Het betoog slaagt.

2.4.3. Reeds hierom faalt het betoog van [appellant sub 1] in hoger beroep dat de rechtbank in de door [appellant sub 1] genoemde omstandigheden ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor een verdergaande matiging dan waartoe zij is gekomen.

2.5. [appellant sub 1] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister de boete op grond van artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav terecht heeft opgelegd. Daartoe voert [appellant sub 1] aan dat de gegevens van de vreemdeling weliswaar niet in het pand waar hij de werkzaamheden verrichtte zijn aangetroffen, maar dat deze wel aanwezig waren op het hoofdkantoor van [appellant sub 1]. De verklaring die [directeur] hieromtrent heeft afgelegd, is onjuist. De directe contactpersoon voor [naam bedrijf], de Facility Manager, was wel op de hoogte van de verblijfplaats van de gegevens, maar hij is niet door de inspecteurs gehoord, aldus [appellant sub 1].

2.5.1. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, blijkt uit het op ambtsbelofte door één van de inspecteurs opgemaakte rapport van het horen van [directeur], dat als bijlage 5 aan het boeterapport is gehecht, dat [directeur] ten overstaan van die inspecteur heeft verklaard dat [naam bedrijf] geen kopieën van identiteitsbewijzen van vreemdelingen, die in de panden van [appellant sub 1] werkten, aan [appellant sub 1] verstrekte. Uit dat rapport blijkt voorts dat [directeur] de door hem afgelegde verklaring, nadat hij deze had doorgelezen en had verklaard daarbij te volharden, heeft ondertekend.

In beginsel dient van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport te worden uitgegaan. Dat is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. De enkele stelling van [appellant sub 1], dat de verklaring van [directeur] niet correct is, is van onvoldoende gewicht om als bijzondere omstandigheid te kunnen gelden.

Het betoog faalt.

2.6. De rechtbank heeft overwogen dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, is overschreden. De rechtbank heeft daarin aanleiding gezien om de aan [appellant sub 1] opgelegde boete met 10% te verminderen.

2.6.1. De minister heeft eerst ter zitting betoogd dat de rechtbank ten onrechte aanleiding heeft gezien de aan [appellant sub 1] opgelegde boete te verminderen vanwege overschrijding van de redelijke termijn als hiervoor bedoeld. Niet valt in te zien dat de minister dit betoog niet in zijn hoger-beroepschrift naar voren had kunnen brengen, zodat dit betoog als tardief dient te worden gepasseerd.

2.6.2. Voor zover [appellant sub 1] betoogt dat de opgelegde boete dient te worden verminderd omdat de redelijke termijn ook in de fase van hoger beroep is overschreden, faalt dat betoog reeds op grond van het volgende.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 14 maart 2007 in zaak nr.
200604911/1), is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in hoger beroep als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11).

De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellant sub 1] aan de boetekennisgeving van 11 mei 2007 in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd. De beslechting van het geschil in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van heden, zodat de totale procedure geen vier jaar heeft geduurd en reeds daarom geen sprake is van een onredelijk lange duur van de procedure.

2.7. Het hoger beroep van [appellant sub 1] is ongegrond. Het hoger beroep van de minister is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank de aan [appellant sub 1] opgelegde boete heeft vastgesteld op € 6.750,00 en heeft bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd. De Afdeling ziet voorts aanleiding om op hierna te melden wijze zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 1] ongegrond;

II. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 16 juni 2009 in zaak nr. 08/3623, voor zover de rechtbank de aan [appellant sub 1] opgelegde boete heeft vastgesteld op € 6.750,00 en heeft bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

IV. bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 8.550,00 (zegge: achtduizendvijfhonderdenvijftig euro);

V. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit;

VI. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van Staat.

w.g. Troostwijk w.g. Woestenburg-Bertels

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 10 maart 2010

501.

Hoger beroep tegen boete opgelegd door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen

Uitspraak