Uitspraak
200904992/1/V6.
Datum uitspraak: 17 februari 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 25 mei 2009 in zaak nr. 08/3469 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats] (gemeente Zaanstad), waarvan de vennoten zijn [vennoot 1] en [vennoot 2], wonend te [woonplaats],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 7 mei 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [wederpartij] (hierna: de vennootschap) een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 6 maart 2008 heeft de minister het daartegen door de vennootschap gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 25 mei 2009, verzonden op 3 juni 2009, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door de vennootschap ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 7 mei 2007 herroepen, het in dat besluit opgelegde boetebedrag op nihil gesteld en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 10 juli 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 30 juli 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De vennootschap heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 januari 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.G.G. de Bakker, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en de vennootschap, vertegenwoordigd door mr. P.H. Visser, advocaat te Wormerveer, vergezeld door haar vennoot [vennoot 1] (hierna: de vennoot sub 1), zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 13 februari 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat een vreemdeling van […] nationaliteit in de keuken van de vennootschap arbeid heeft verricht bestaande uit kook- en bakwerkzaamheden, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is verleend.
De vreemdeling heeft blijkens het bij het boeterapport gevoegde verslag van het gehoor verklaard dat zij sinds twee of drie dagen bij de vennootschap werkt. Zij heeft hiervoor nog geen geld ontvangen en weet niet hoeveel zij zal ontvangen, omdat daar nog geen afspraak over is gemaakt. [vennoot 2] (hierna: de vennoot sub 2) geeft haar opdrachten. Zij moet groenten snijden en helpen in de keuken. Zij heeft eerder niet voor andere bedrijven gewerkt.
De vennoot sub 1 heeft blijkens het eveneens bij het boeterapport gevoegde verslag van het gehoor verklaard dat de vreemdeling een vriendin is die een aantal dagen op visite was. Zij was bij familie in Nederland om te herstellen van een operatie. Ten tijde van de controle was zij eten aan het bereiden om als cadeau mee te nemen naar haar familie. Sinds november 2006 verkoopt de vennootschap geen maaltijden meer. De zoon en dochter van de vennoten die in het naastgelegen pand een eethuis hebben geopend, hebben de verkoop van maaltijden overgenomen.
2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vennootschap niet kan worden aangemerkt als werkgever van de vreemdeling. Volgens de minister was de vreemdeling tijdens openingstijden van de vennootschap in opdracht van een van de vennoten, met ingrediënten en materialen van de vennootschap eten aan het bereiden. Gelet hierop staat volgens de minister vast dat ten tijde van de controle de vennootschap nog niet was gestopt met het bereiden van etenswaren. Dat de etenswaren mogelijk niet door de vennootschap zelf werden verkocht, maar eventueel werden doorverkocht of geleverd aan het eethuis van de zoon en dochter van de vennoten in het aangrenzende pand, doet er niet aan af dat de bedrijfsmatige werkzaamheden in de vennootschap werden verricht, aldus de minister.
2.3.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.3.2. In beginsel dient van de juistheid van een op ambtseed of -belofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal te worden uitgegaan.
Gelet op de informatie in het boeterapport staat vast dat de vreemdeling ten tijde van de controle op 7 december 2006 tijdens openingstijden in de keuken van de vennootschap aanwezig was en daar eten bereidde. De vreemdeling heeft tijdens het gehoor ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat zij sinds twee of drie dagen voor de vennootschap werkte en in opdracht van de vennoot sub 2 handelde. Uit de verklaring van de vreemdeling blijkt niet, dat zij de vragen van de inspecteurs niet heeft begrepen en steeds bevestigend op alle vragen heeft geantwoord om het politiebureau zo snel mogelijk te kunnen verlaten, zoals de vennootschap heeft betoogd. Bovendien heeft de vreemdeling de verklaring, nadat deze aan haar was voorgelezen, ondertekend, zodat geen geloof kan worden gehecht aan de nadien door de vreemdeling afgelegde verklaring dat zij het eten bereidde om mee te nemen naar haar familie.
Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.3.1. is weergegeven, heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat voor het antwoord op de vraag of de vennootschap werkgever is, niet van belang is dat de vreemdeling opdrachten kreeg van een van de vennoten. Nu voorts de verkoop van maaltijden blijkens het uittreksel uit het handelsregister ten tijde van de controle nog behoorde tot de bedrijfsomschrijving van de vennootschap, bestaat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, geen grond voor het oordeel dat de vennootschap niet als werkgever van de vreemdeling is aan te merken. De rechtbank heeft eveneens ten onrechte geconcludeerd dat geen sprake is van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Het betoog slaagt.
2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling als volgt.
2.5. De vennootschap heeft in beroep bij de rechtbank aangevoerd dat de boete onevenredig hoog is. Volgens haar kan zij niet worden gelijkgesteld met een rechtspersoon, nu de vennoten in gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Zij voeren voorts aan dat zij hun hypotheek hebben moeten verhogen om de boete te kunnen betalen.
2.5.1. Zoals eerder is overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 14 juni 2006 in zaak nr.
200510578/1, wordt een vennootschap onder firma, zijnde een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, ingevolge artikel 18a, derde lid, aanhef en onder 1˚, gelezen in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav, wat de hoogte van een op te leggen boete betreft met een rechtspersoon gelijkgesteld. Nu de hoogte van de boete, voor zover verband houdend met de door de vennoten zelf gekozen rechtsvorm, haar grond vindt in de gelijkstelling in de Wav van de vennootschap onder firma met een rechtspersoon en de minister in zoverre geen beslissingsruimte heeft, bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister in zoverre ten onrechte tot onverkorte oplegging van het voor rechtspersonen geldende boetenormbedrag is overgegaan.
200510578/1, wordt een vennootschap onder firma, zijnde een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, ingevolge artikel 18a, derde lid, aanhef en onder 1˚, gelezen in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav, wat de hoogte van een op te leggen boete betreft met een rechtspersoon gelijkgesteld. Nu de hoogte van de boete, voor zover verband houdend met de door de vennoten zelf gekozen rechtsvorm, haar grond vindt in de gelijkstelling in de Wav van de vennootschap onder firma met een rechtspersoon en de minister in zoverre geen beslissingsruimte heeft, bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister in zoverre ten onrechte tot onverkorte oplegging van het voor rechtspersonen geldende boetenormbedrag is overgegaan.
2.5.2. Omdat de vennootschap niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de opgelegde boete in onoverkomelijke financiële problemen is geraakt, heeft de minister de boete terecht niet gematigd.
2.6. De Afdeling zal het beroep van de vennootschap tegen het besluit van de minister van 6 maart 2008 alsnog ongegrond verklaren.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 25 mei 2009 in zaak nr. 08/3469;
III. verklaart het door de [wederpartij] in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van Staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 17 februari 2010
164-532.