Uitspraak
200904714/1/H3.
Datum uitspraak: 17 februari 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 11 mei 2009 in zaak nr. 08/1723 in het geding tussen:
appellante
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 20 december 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) appellante een boete opgelegd van € 5.400,00 in verband met een arbeidsongeval.
Bij besluit van 28 augustus 2008 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, het besluit van 20 december 2007 herroepen wat betreft de hoogte van de boete, de boete verlaagd tot € 2.700,00 en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 11 mei 2009, verzonden op 19 mei 2009, heeft de rechtbank Zutphen (hierna: de rechtbank) het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 juni 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 15 juli 2009.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 januari 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. P.T. Pel, advocaat te Hattem, en de minister, vertegenwoordigd door mr. F.W. Jansen, ambtenaar in dienst van het ministerie, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: de Arbowet), wordt daarin en in de daarop berustende bepalingen verstaan onder werkgever:
1°. degene, jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten;
2°. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1°.
Ingevolge artikel 16, tiende lid, voor zover thans van belang, zijn de werkgever en de werknemers verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden vastgesteld bij of krachtens de op grond van dit artikel vastgestelde algemene maatregel van bestuur, voor zover en op de wijze als bij deze maatregel is bepaald.
Ingevolge artikel 33, tweede lid, wordt als beboetbaar feit aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met artikel 16, tiende lid, voor zover het niet naleven van de in dat artikellid bedoelde voorschriften en verboden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als beboetbaar feit. Ter zake van de feiten, bedoeld in de vorige volzin, wordt bij of krachtens algemene maatregel van bestuur bepaald of een boete kan worden opgelegd van de eerste of tweede categorie.
Ingevolge artikel 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: het Arbobesluit) is bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen.
Ingevolge artikel 7.4, tweede lid, is een arbeidsmiddel van een deugdelijke constructie.
Ingevolge artikel 9.9c, eerste lid, aanhef en onder g, voor zover thans van belang, wordt de handeling of het nalaten in strijd met artikel 7.4 aangemerkt als beboetbaar feit ter zake waarvan een boete kan worden opgelegd.
2.2. Op 29 januari 2007 is [werknemer] een arbeidsongeval overkomen tijdens werkzaamheden op de bouwlocatie [locatie] te [plaats]. Toen [werknemer] de bovenste werkvloer van de rolsteiger via een luik wilde verlaten en bukte om het luik te kunnen openen, pakte hij de leuning van de steiger op een hoogte van 0,5 meter vast, drukte deze van de leuningframes af en viel met de leuning van een hoogte van ongeveer 6,2 meter naar beneden. [werknemer] heeft daarbij zodanig letsel opgelopen dat hij ter observatie of behandeling moest worden opgenomen in een ziekenhuis.
2.3. De minister heeft aan het opleggen van de boete aan [appellante], zoals gehalveerd bij het besluit op bezwaar, ten grondslag gelegd dat zij als werkgever van [werknemer] artikel 7.4, tweede lid, van het Arbobesluit heeft overtreden, omdat bij het verrichten van de werkzaamheden een rolsteiger is gebruikt die niet van een deugdelijke constructie was.
2.4. [appellante] betwist allereerst het oordeel van de rechtbank dat de minister [appellante] op goede gronden als werkgever in de zin van de Arbowet heeft aangemerkt. Volgens [appellante] heeft de rechtbank niet onderkend dat het dient te gaan om degene die feitelijk werkgever is. Op het tijdstip van de overtreding stonden [werknemer] en zijn collega feitelijk onder rechtstreeks gezag en toezicht stonden van [bouwbedrijf]. [bouwbedrijf] bepaalde de inhoud, aard, omvang en wijze van uitvoering van de werkzaamheden, bepaalde welke arbeidsmiddelen op de arbeidsplaats aanwezig moesten zijn, huurde op eigen naam en voor eigen rekening de rolsteiger en hield toezicht op de arbeidsplaats. Derhalve trad [bouwbedrijf] feitelijk op als werkgever, aldus [appellante].
2.4.1. Niet in geschil is dat [appellante] een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, sub 1, van de Arbowet, heeft met [werknemer], zodat [appellante] volgens de hoofdregel van deze bepaling de werkgever is van [werknemer]. [appellante] beroept zich op het slot van de bepaling, waarin een uitzondering op deze hoofdregel is opgenomen. Deze uitzondering ziet op de situatie dat een werknemer aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten. In de memorie van toelichting op artikel 1 (Kamerstukken II 1997/98, 25 879, nr. 3, blz. 35) wordt als voorbeeld van deze situatie genoemd het uitzendbureau, dat arbeidskrachten uitleent. Niet het uitzendbureau is dan werkgever, maar degene die de arbeidskrachten inleent, aldus de memorie van toelichting. De minister heeft als voorbeelden waarbij de formele werkgever een andere is dan de feitelijke werkgever verder nog genoemd detachering van werknemers, intraconcernuitlening en werknemers in de sociale werkvoorziening, die formeel in dienst zijn van de gemeente, maar vaak bij derden werken.
Het is aan [appellante] om aannemelijk te maken dat zij in afwijking van de hoofdregel, bezien tegen de achtergrond van de in de toelichting gegeven voorbeelden, niet als werkgever is te beschouwen.
Zoals ter zitting door [appellante] is bevestigd, zijn geen schriftelijke afspraken gemaakt tussen [appellante] en [bouwbedrijf] strekkende tot ter beschikkingstelling van werknemers van [appellante] ten behoeve van het uitvoeren van door [bouwbedrijf] gewoonlijk verrichte werkzaamheden. De directeur van [appellante], H.J.G. [appellante], heeft op 30 januari 2007 tegenover de inspecteur van de Arbeidsinspectie onder meer het volgende verklaard: "De heer [werknemer] is bij mij [appellante] Hattem B.V. in vaste dienst. Wij hebben zelf een eigen steiger die wordt gebruikt. Deze steiger is 1,2 meter breed en kon in die ruimte niet gebruikt worden. [bouwbedrijf] heeft voor ons een steiger gehuurd, die wij zelf opgezet hebben en gebruikt. Daarom zijn wij zelf verantwoordelijk voor het gebruik. (…)". Hieruit blijkt naar het oordeel van de Afdeling dat de directeur de werkzaamheden destijds beschouwde als uitgevoerd door personeel van zijn bedrijf. Volgens de door [uitvoerder] bij [bouwbedrijf], tegenover de inspecteur afgelegde verklaring van 29 januari 2007 heeft [bouwbedrijf] de bouwopdracht aangenomen en was het kitwerk uitbesteed aan [appellante], die volgens [uitvoerder] onderaannemer was. [werknemer] heeft tot slot op 30 januari 2007 tegenover de inspecteur verklaard dat hij in vaste dienst is bij [appellante] als kit applicateur.
Gelet op het ontbreken van schriftelijke afspraken en gelet op de hiervoor weergegeven verklaringen, die wijzen op het tegendeel van wat [appellante] thans betoogt, heeft [appellante] naar het oordeel van de Afdeling niet aannemelijk gemaakt dat zij in afwijking van de hoofdregel niet als werkgever van [werknemer] is te beschouwen. Het betoog faalt.
2.5. Verder betoogt [appellante] dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat de bevestiging van het bewuste leuningframe aan de buitenkant van de steiger in plaats van aan de binnenkant heeft plaatsgevonden vanwege ruimtegebrek op de werkplek en niet omdat de aanwijzingen op de montagesticker van de steiger zijn gevolgd. [appellante] beaamt dat er weinig werkruimte was, maar benadrukt dat de plaatsing aan de buitenzijde in overeenstemming is met de montagesticker. Bij tegenstrijdigheid tussen deze sticker op de steiger zelf en een verwijzing naar een eventueel andersluidende niet-bijgevoegde gebruiksaanwijzing van de fabrikant, zou volgens [appellante] de aanwijzing op de sticker moeten prevaleren. In ieder geval kan niet worden gesteld dat de werkgever in strijd met de veiligheidsvoorschriften handelt indien zijn personeel de aanwijzing op de sticker opvolgt, aldus [appellante]. Voorts betoogt [appellante] dat artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit een bijzondere bepaling is ten opzichte van artikel 7.4, tweede lid, van het Arbobesluit en dat de minister de boete ten onrechte heeft gebaseerd op de algemene bepaling van artikel 7.4, tweede lid, van de Arbowet.
2.5.1. Ook dit betoog faalt. De Afdeling heeft ter zitting samen met partijen de betrokken sticker bekeken. Uit deze sticker kan, anders dan [appellante] heeft betoogd, niet ondubbelzinnig worden afgeleid dat het leuningframe aan de buitenkant van de steiger zou moeten worden bevestigd, terwijl uit de gebruiksvoorschriften ondubbelzinnig volgt dat deze aan de binnenzijde van de steiger moet worden bevestigd. De betrokken werknemers hebben blijkens de verklaring van [directeur] van 2 april 2007 nadat het ongeval had plaatsgevonden meteen gezegd dat de leuning verkeerd was aangebracht. Zoals de minister terecht heeft opgemerkt, had het zelfs zonder raadplegen van de gebruiksaanwijzing duidelijk moeten zijn dat bij een aan de buitenzijde aangebracht leuningframe het gevaar bestaat dat deze uitbreekt wanneer er druk op wordt uitgeoefend. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de minister terecht heeft geconcludeerd dat de steiger in strijd met artikel 7.4, tweede lid, van het Arbobesluit niet van een deugdelijke constructie was en dat [appellante], op wie de verplichting rust tot naleving van dit artikel, deze bepaling heeft overtreden, zodat de minister haar terecht een boete heeft opgelegd. Omdat de boete niet is opgelegd wegens het al dan niet gebruiken van een steiger ter voorkoming van valgevaar, als bedoeld in artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit, maar omdat de gebruikte steiger niet van een deugdelijke constructie was, als bedoeld in artikel 7.4, tweede lid, van het Arbobesluit, kon de minister, anders dan [appellante] heeft betoogd, overtreding van artikel 7.4, tweede lid, aan [appellante] tegenwerpen.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. C.H.M. van Altena en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van der Smissen, ambtenaar van Staat.
w.g. Vlasblom w.g. Van der Smissen
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 17 februari 2010
419.