Uitspraak
200903953/1/H2.
Datum uitspraak: 10 februari 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
het college van gedeputeerde staten van Flevoland,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 22 april 2009 in zaak nr. 08/2282 in het geding tussen:
[wederpartij] gevestigd te [woonplaats],
en
het college van gedeputeerde staten van Flevoland.
1. Procesverloop
Bij besluit van 1 oktober 2007 heeft het college van gedeputeerde staten van Flevoland (hierna: het college) de aan [wederpartij] verleende subsidie voor het project "Pilotproject Energiecertificering MKB-Flevoland" (hierna: het Pilotproject) op nihil vastgesteld en een bedrag van € 15.000 teruggevorderd.
Bij besluit van 4 maart 2008 heeft het college het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 22 april 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad (hierna: de rechtbank) het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 4 maart 2008 vernietigd en bepaald dat het college met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen opnieuw dient te beslissen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 29 mei 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 14 juli 2009.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 december 2009, waar het college, vertegenwoordigd door mr. A. ten Veen, advocaat te Amsterdam, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [directeur] zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 4:23, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht verstrekt een bestuursorgaan slechts subsidie op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt.
Ingevolge het derde lid, aanhef en onder b, is het eerste lid niet van toepassing indien de subsidie rechtstreeks op grond van een door de Raad van de Europese Unie, het Europees Parlement en de Raad gezamenlijk of de Commissie van de Europese Gemeenschappen vastgesteld programma wordt verstrekt.
2.2. De rechtbank heeft het besluit van 4 maart 2008 vernietigd, omdat naar haar oordeel uit de uitspraak van de Afdeling van 19 april 2006 in zaak nr.
200409931/1volgt dat, ongeacht de vraag of een bestuursorgaan op nationaal niveau een bevoegdheid rechtstreeks aan een Europese verordening kan ontlenen, voor de verstrekking van subsidie door een bestuursorgaan vereist is dat is voorzien in een nationale wettelijke regeling waarin is bepaald dat het bestuursorgaan de bevoegdheid heeft om uit de aan de Staat toegekende Europese gelden subsidies te verstrekken en onder welke voorwaarden dit dient te gebeuren. Ook indien een subsidie rechtstreeks op grond van een door de Europese Commissie goedgekeurd programma wordt verstrekt, is vereist dat voorzien is in een dergelijke nationale wettelijke regeling. Nu geen nationale regeling bestaat waarin is bepaald dat de Provincie of haar organen bevoegd zijn uit de toegekende Europese gelden subsidies te verstrekken, is er voor het besluit van 4 maart 2008 geen wettelijke grondslag, aldus de rechtbank.
200409931/1volgt dat, ongeacht de vraag of een bestuursorgaan op nationaal niveau een bevoegdheid rechtstreeks aan een Europese verordening kan ontlenen, voor de verstrekking van subsidie door een bestuursorgaan vereist is dat is voorzien in een nationale wettelijke regeling waarin is bepaald dat het bestuursorgaan de bevoegdheid heeft om uit de aan de Staat toegekende Europese gelden subsidies te verstrekken en onder welke voorwaarden dit dient te gebeuren. Ook indien een subsidie rechtstreeks op grond van een door de Europese Commissie goedgekeurd programma wordt verstrekt, is vereist dat voorzien is in een dergelijke nationale wettelijke regeling. Nu geen nationale regeling bestaat waarin is bepaald dat de Provincie of haar organen bevoegd zijn uit de toegekende Europese gelden subsidies te verstrekken, is er voor het besluit van 4 maart 2008 geen wettelijke grondslag, aldus de rechtbank.
2.3. Het college betoogt in hoger beroep dat de rechtbank uit de uitspraak van de Afdeling van 19 april 2006 ten onrechte heeft afgeleid dat ook in het geval de Bijdrageverordening Europese structuurfondsen 2000-2006 (hierna: de Bijdrageverordening) grondslag biedt voor de vaststelling van subsidies, een nationale wettelijke regeling is vereist waarin is bepaald dat het college de bevoegdheid heeft om uit de aan de Staat toegekende Europese gelden subsidies te verstrekken en onder welke voorwaarden dit dient te gebeuren. Anders dan de rechtbank heeft overwogen heeft de Afdeling in deze uitspraak eerst nadat zij tot de conclusie is gekomen dat de Bijdrageverordening niet een wettelijke grondslag kan vormen voor de vaststelling van de subsidies zonder voorafgaande verlening onderzocht of er een ander wettelijk voorschrift is dat regelt dat het college voor de activiteiten hier aan de orde subsidie kan verstrekken en alleen in dat kader overwogen dat er geen nationale wettelijke regeling is waarin is bepaald dat het college de bevoegdheid heeft om uit de aan de Staat toegekende Europese gelden subsidies te verstrekken, aldus het college.
2.3.1. Onder een wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, van de Awb wordt verstaan een regeling van een orgaan dat aan de Grondwet of een wet in formele zin regelgevende bevoegdheid ontleent. De Bijdrageverordening is krachtens de in Provinciewet neergelegde autonome verordeningsbevoegdheid door provinciale staten vastgesteld en is daarmee een wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, van de Awb. Op grond van dit wettelijk voorschrift kan door het college subsidie worden verstrekt, ook wanneer de subsidie mede wordt gefinancierd uit Europese middelen op grond van Europese gelden die aan de Staat der Nederlanden zijn toegekend. Voor beantwoording van de vraag of de Bijdrageverordening een wettelijk voorschrift is dat aan het college de bevoegdheid verleent de subsidie te verstrekken, is de achterliggende financiering daarvan niet van belang.
Zoals de Afdeling in de uitspraak van 19 april 2006 tot uiting heeft gebracht in de eerste alinea van overweging 2.9, is de vraag of er een ander wettelijk voorschrift is waaraan het college de bevoegdheid tot subsidieverstrekking kan ontlenen, dan wel of de subsidie rechtstreeks op grond van een Europees programma als bedoeld in artikel 4:23, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb wordt verstrekt, eerst aan de orde wanneer aan de subsidieverstrekking door het college niet een provinciale verordening ten grondslag ligt.
Het betoog slaagt.
2.4. Nu de rechtbank niet is toegekomen aan een inhoudelijke behandeling van de door Emma tegen het besluit van 4 maart 2008 ingebrachte beroepsgronden, zal de Afdeling deze behandelen.
2.5. Ingevolge artikel 10 van de Bijdrageverordening wordt aan de toekenning van een bijdrage in elk geval de voorwaarde verbonden dat:
a. voor het realiseren van het project een overeenkomst met de aanvrager wordt gesloten, waarin de wederzijdse verplichtingen zijn opgenomen;
b. het project overeenkomstig het projectplan, dan wel de beschrijving van het plan moet worden uitgevoerd;
c. Het project binnen een bepaalde termijn moet zijn aangevangen, voor een bepaald tijdstip gerealiseerd dient te zijn en een bepaalde tijd in stand moet worden gehouden.
Ingevolge artikel 13, eerste lid, dient de projectuitvoerder binnen twaalf weken na realisering van het project aan het college ter vaststelling van de definitieve bijdrage verslag te doen over de resultaten van het project. Het verslag dient vergezeld te gaan van alle door het college te bepalen stukken.
2.6. Bij besluit van 6 juli 2004 heeft het college aan [wederpartij] een subsidie verleend voor het Pilotproject en daarbij een voorschot van € 15.000 ter beschikking gesteld. Bij brief van 7 maart 2006 heeft het college betaling van een tweede voorschot opgeschort, omdat de afdeling Programma Management Europa (hierna: de PME) van de provincie Flevoland op basis van de voortgangsverslagen en de administratie van [wederpartij] tot de conclusie is gekomen dat [wederpartij] onder meer facturen heeft gedeclareerd op naam van niet bestaande bedrijven.
Acera accountants en raadgevers (hierna: Acera) heeft op verzoek van [wederpartij] op 1 augustus 2007 een accountantsrapport uitgebracht over het eindverslag Pilotproject van 7 mei 2007. In dat rapport heeft Acera geconstateerd dat het project niet is uitgevoerd conform het projectplan en er geen uitdrukkelijke goedkeuring van de subsidieverstrekker is voor een alternatief plan. Acera heeft ten aanzien van de feitelijke investeringen ten bedrage van € 427.500 niet kunnen vaststellen welk bedrag kan worden toegerekend aan het Pilotproject. Voorts zijn opgevoerde bedragen voor beleidsrapportages gebaseerd op urenstaten tegen een uurtarief variërend van € 65 tot € 85 per uur. De juistheid van de in rekening gebrachte uren heeft Acera niet kunnen vaststellen en op het moment van controle waren de uren nog niet betaald. Acera heeft aldus geen goedkeurende verklaring afgegeven.
Bij besluit van 1 oktober 2007 heeft het college vervolgens de aan [wederpartij] verleende subsidie op nihil vastgesteld en het voorschot van € 15.000 teruggevorderd, omdat [wederpartij] niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichting binnen 12 weken na voltooiing van het project een eindverslag in te dienen met een sluitende financiële onderbouwing en een goedkeurende accountantsverklaring.
2.7. [wederpartij] betoogt dat bij het college bekend was dat het oorspronkelijke projectplan niet kon worden uitgevoerd, omdat de invoering van de wetgeving met betrekking tot het energielabel op zich liet wachten, waardoor bedrijven nog niet gedwongen waren hun energiecertificering in kaart te brengen. Omdat bij het college en [wederpartij] de verwachting bestond dat die invoering spoedig zou plaatsvinden en het project alsnog voortgang zou kunnen vinden, is zij op basis van toezeggingen van en nadere afspraken met het college verdergegaan met het traject en heeft zij kosten gemaakt. Vanwege de nader gemaakte afspraken is afgeweken van het projectplan en kon geen goedkeurende accountantsverklaring worden afgegeven, aldus [wederpartij]
2.7.1. Ter uitvoering van het Pilotproject hebben [wederpartij] en de provincie Flevoland in juli 2004 een uitvoeringsovereenkomst (hierna: de uitvoeringsovereenkomst) gesloten.
In artikel 2.2 van de uitvoeringsovereenkomst, voor zover hier van belang, is bepaald dat de projectuitvoerder 130 beleidsrapportages zal opstellen na het opstellen en uitvoeren van een pilot monitoringsprogramma. Onderstaande onderdelen van het project komen voor een bijdrage in aanmerking:
- ontwikkeling projectplan € 315.000
- selectie van 130 ondernemingen € 315.000
- voorlichting aan het Flevolandse MKB € 370.000
- monitoring van 130 ondernemingen € 312.000
- opstellen van 130 beleidsrapportages € 397.000
- algemene kosten € 321.000
- projectbegeleiding € 361.000
Deze projectkosten worden doorberekend in de prijs van een totaal adviestraject voor een individuele Flevolandse MKB-onderneming. De bijdrage zal dus indirect ten gunste komen van het Flevolandse MKB. Er wordt afgerekend op basis van een werkelijk uurloon. Hiervoor dient de projectuitvoerder een sluitende urenregistratie te voeren.
In artikel 2.3, voor zover hier van belang, is bepaald dat de projectuitvoerder er zorg voor zal dragen dat het gehele project uiterlijk 1 augustus 2005 is gerealiseerd, de facturen zijn betaald en de eindafrekening met accountantsverklaring uiterlijk 1 november 2005 is ingediend.
In artikel 7, voor zover hier van belang, is bepaald dat de projectuitvoerder, ter vaststelling van de definitieve bijdrage, binnen 12 weken na voltooiing, betaling en afwikkeling van het project verslag zal doen aan de provincie en daarbij zal overleggen:
a. een volledige en inzichtelijke eindafrekening aangaande het project, die de werkelijk gerealiseerde investeringen en/of gemaakte kosten weergeeft;
b. een op die eindafrekening, dan wel op alle afzonderlijke delen daarvan, betrekking hebbende goedkeurende accountantsverklaring van een Registeraccountant of een Accountant-Administratieconsulent. Het is een verplichting om een goedkeurende accountantsverklaring aan te leveren, wanneer de EU-bijdrage hoger is dan € 25.000.
2.7.2. Bij brief van 5 oktober 2005 heeft het college aan [wederpartij] desgevraagd een addendum op de tussen [wederpartij] en de provincie gesloten uitvoeringsovereenkomst toegezonden, omdat de opstartfase vertraging heeft opgelopen doordat de wetgeving omtrent energiecertificering is uitgesteld. Met dit addendum, waarmee [wederpartij] heeft ingestemd, is de uitvoeringsovereenkomst op een aantal onderdelen gewijzigd. In artikel 2.2 van de uitvoeringsovereenkomst is de door [wederpartij] gewenste herverdeling van budgetten opgenomen, waarbij overeenkomstig de wens van [wederpartij] de projectbudgetten op vier onderdelen zijn vergroot. Voorts is in het gewijzigde artikel 2.3 bepaald dat de projectuitvoerder er zorg voor zal dragen dat het gehele project uiterlijk 1 juni 2006 is gerealiseerd, de facturen zijn betaald en de eindafrekening met accountantsverklaring uiterlijk 1 september 2006 is ingediend. Bij brief verzonden op 26 juli 2006 heeft het college het project verlengd tot 1 januari 2007.
Van enige inhoudelijke wijziging van de uitvoeringsovereenkomst, anders dan die bij addendum, is niet gebleken. [wederpartij] heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat het college toezeggingen heeft gedaan of dat nadere afspraken met het college zijn gemaakt waaraan zij het vertrouwen kon ontlenen dat zij de activiteiten in afwijking van de uitvoeringsovereenkomst mocht uitvoeren. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat het college het ontbreken van een goedkeurende accountantsverklaring niet aan [wederpartij] heeft kunnen toerekenen en vanwege het ontbreken van die verklaring niet in redelijkheid de subsidie op nihil heeft kunnen stellen en het voorschot van € 15.000 kunnen terugvorderen.
Het betoog van [wederpartij] faalt.
2.8. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 1 oktober 2007 van het college alsnog ongegrond verklaren.
2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zwolle van 22 april 2009 in zaak nr. 08/2282;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. C.M. Ligtelijn-van Bilderbeek, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. J.A. Hagen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.R. Poot, ambtenaar van Staat.
w.g. Ligtelijn-van Bilderbeek w.g. Poot
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 10 februari 2010
362.