Uitspraak
200904520/1/V6.
Datum uitspraak: 3 februari 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 13 mei 2009 in zaak nr. 08/6719 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 29 januari 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) aan [appellante] (hierna: de vennootschap) een boete opgelegd van € 9.500,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 29 juli 2008 heeft de minister het daartegen door de vennootschap gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 13 mei 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door de vennootschap ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 juni 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 8 juli 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 december 2009, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door mr. M.R. Plug, advocaat te Delft, en de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt, indien de toezichthouder vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, hij daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste lid, op € 1.500,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
2.2. In het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 14 september 2007 is vermeld dat tijdens een controle, uitgevoerd op 30 januari 2007 op het bedrijfsadres van [plantenkwekerij], gelegen aan de [locatie], te [plaats], [vreemdeling A], van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdeling), is aangetroffen, terwijl hij arbeid verrichtte bestaande uit het planten van plantjes en het verplaatsen van planten. Voorts vermeldt het boeterapport dat de vreemdeling voor deze werkzaamheden was uitgeleend door de vennootschap aan [plantenkwekerij].
Volgens het boeterapport heeft [plantenkwekerij] op 31 januari 2007 contact opgenomen met de inspecteurs en aangegeven dat een kopie van het Duitse paspoort van de vreemdeling in de administratie was opgenomen en dat [plantenkwekerij] op 10 december 2006 een kopie van dit paspoort van de vennootschap had ontvangen per e-mail. Dit e-mailbericht, met als bijlage een kopie van een Duits paspoort op naam van [vreemdeling B], heeft [plantenkwekerij] doorgestuurd naar de inspecteurs.
De inspecteurs hebben blijkens het boeterapport vervolgens vastgesteld dat de foto op de kopie van het Duitse paspoort geen gelijkenis vertoonde met de foto op de Poolse identiteitskaart, waarmee de vreemdeling zich ten tijde van de controle heeft gelegitimeerd.
2.3. De vennootschap betoogt dat sprake is van een ongeoorloofde dubbele bestraffing door naast de boete op grond van de Wav de bestuurders van de vennootschap, [bestuurders], te vervolgen wegens overtreding van de artikelen 197a, vierde lid, en 197c van het Wetboek van Strafrecht. De rechtbank heeft volgens de vennootschap in dit verband ten onrechte overwogen dat het aan de strafrechter is om te bepalen of sprake is van een ongeoorloofde dubbele bestraffing omdat de bestuurlijke boete op een eerdere datum is opgelegd dan de dagvaardingen in de strafrechtelijke procedure zijn betekend. Dit betoog faalt, omdat de vennootschap niet bestrijdt dat de officier van justitie een kennisgeving van niet verdere vervolging inzake overtreding van voormelde artikelen met betrekking tot de vreemdeling heeft uitgebracht, zodat reeds daarom geen sprake kan zijn van een dubbele bestraffing.
2.4. Voorts betoogt de vennootschap dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de situatie, waarbij [vreemdeling B] - buiten medeweten van de vennootschap - de werkzaamheden bij [plantenkwekerij] heeft laten verrichten door de vreemdeling, zich niet voordoet en dat zij die overweging ten onrechte heeft gebaseerd op de verklaring van de vreemdeling zelf. In dit verband voert de vennootschap aan dat de verklaring van de vreemdeling onvoldoende is om tot dit oordeel te leiden, nu niet vaststaat dat deze verklaring juist is en hieruit voorts slechts blijkt dat de vreemdeling zijn identiteitsbewijs aan een uitzendbureau heeft laten zien, maar niet dat hij zich bij de vennootschap heeft gepresenteerd. Volgens de vennootschap biedt het boeterapport en de daarin opgenomen verklaring van de vreemdeling dan ook onvoldoende grond voor het oordeel dat de vreemdeling en niet [vreemdeling B] zich bij haar heeft gepresenteerd en staat derhalve niet vast dat zij de Wav heeft overtreden. Voorts stelt de vennootschap zich op het standpunt artikel 15, eerste lid, van de Wav niet te hebben overtreden, omdat zij voorafgaande aan de tewerkstelling van de vreemdeling een kopie van het paspoort van [vreemdeling B] aan [plantenkwekerij] heeft gezonden.
2.4.1. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, heeft de vreemdeling op 30 januari 2007 ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat, voor zover thans van belang, het uitzendbureau naar zijn originele identiteitsdocument heeft gevraagd en hij dit aan het uitzendbureau heeft overhandigd. Dat in deze verklaring de naam van het uitzendbureau niet is vermeld en de vreemdeling heeft verklaard de naam van het uitzendbureau niet te kennen, leidt niet tot de gevolgtrekking dat de vreemdeling zich niet bij de vennootschap heeft gepresenteerd. Hierbij is van belang dat, volgens de in een op ambtsbelofte opgemaakt rapport opgenomen verklaring van P. [plantenkwekerij] van 13 maart 2007, de vreemdeling was uitgeleend door de [bestuurders] groep, waarvan de vennootschap deel uitmaakt. Voorts zijn er geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de vreemdeling zich bij een ander uitzendbureau heeft gepresenteerd. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat de situatie, waarbij [vreemdeling B] zich bij de vennootschap heeft gepresenteerd en de vreemdeling de werkzaamheden bij [plantenkwekerij] in zijn plaats zou hebben laten verrichten, zich niet heeft voorgedaan.
Dat de vennootschap een kopie van het paspoort van [vreemdeling B] heeft gezonden aan [plantenkwekerij], leidt voorts niet tot het oordeel dat zij artikel 15, eerste lid, van de Wav niet heeft overtreden. Ingevolge deze bepaling diende de vennootschap er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor te dragen dat [plantenkwekerij] een afschrift van het identiteitsdocument van de vreemdeling ontving. De vennootschap heeft een afschrift van een niet voor de vreemdeling afgegeven paspoort aan [plantenkwekerij] verstrekt. Daarmee heeft zij niet voldaan aan de ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wav op haar rustende verplichting.
Het betoog faalt.
2.5. Ten slotte betoogt de vennootschap dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het de vennootschap niet kan worden verweten dat zij niet heeft opgemerkt dat de vreemdeling gebruik heeft gemaakt van een paspoort dat niet voor hem was afgegeven.
2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.5.2. In het op ambtsbelofte opgemaakte aanvullende boeterapport van 28 november 2007 is vermeld dat bij vergelijking van de foto op het Duitse paspoort en de foto op het Poolse identiteitsdocument verschillen in de haarlijn, stand van de oren, vorm van de wenkbrauwen, kaaklijn en vorm van de mond zijn geconstateerd. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, zijn deze verschillen dermate groot dat, zelfs indien in aanmerking wordt genomen dat de foto op het Duitse paspoort dateert uit 1998, ook een persoon die geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van gezichtsherkenning tot de conclusie had moeten komen dat de vreemdeling niet de persoon is die op de in het Duitse paspoort opgenomen foto staat afgebeeld.
De klacht dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister gehouden was om - uit een oogpunt van zorgvuldigheid - een foto te maken van de vreemdeling en deze foto vervolgens met de foto op het Duitse paspoort had moeten vergelijken, kan niet worden gevolgd, aangezien door de vennootschap niet wordt betwist dat de foto op het Poolse identiteitsdocument goed gelijkend is en een foto van de vreemdeling is. Voorts heeft [plantenkwekerij] pas de dag na de controle aangegeven dat de vreemdeling in haar administratie was opgenomen onder de naam [vreemdeling B] en hij zich met een Duits paspoort had gelegitimeerd, zodat ten tijde van de controle nog niet bekend was dat de vreemdeling zich voor een ander had uitgegeven en geen aanleiding bestond de vreemdeling te fotograferen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat geen sprake is van het volledig ontbreken van dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid.
Het betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. S.J.E. Horstink-von Meyenfeldt, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Schaaf, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Schaaf
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 3 februari 2010
510.