Uitspraak
200902992/1/V6.
Datum uitspraak: 20 januari 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], [gemeente],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 16 maart 2009 in zaak nr. 08/185 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 20 maart 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] (hierna: de vennootschap) een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 5 december 2007 heeft de minister het daartegen door de vennootschap gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 16 maart 2009, verzonden op 18 maart 2009, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door de vennootschap ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 april 2009, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 december 2009, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door haar [directeur], en bijgestaan door mr. D.E. de Hoop, juridisch adviseur te 's-Hertogenbosch, en de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt, indien de toezichthouder vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, hij daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door:
a. een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,
b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 19 december 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 14 juni 2006 een controle is uitgevoerd op de [locatie] te [plaats], waar het bedrijfspand van de vennootschap is gevestigd. Tijdens deze controle is [vreemdeling], van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdeling), door de bij de controle aanwezige hoofdagent van de politie Gooi- en Vechtstreek (hierna: de hoofdagent), werkend aangetroffen. In het als bijlage bij het boeterapport gevoegde proces-verbaal van bevindingen, op 15 juni 2006 op ambtsbelofte opgemaakt door de hoofdagent, is vermeld dat deze zich tijdens de controle aan de achterzijde van het bedrijfspand bevond en aldaar heeft waargenomen dat de vreemdeling, staande op een uitschuifladder van ongeveer zeven meter lang, met behulp van een inwasser een raam reinigde.
Uit het boeterapport volgt dat de vennootschap aan [glazenwasserij/schoonmaakbedrijf] (hierna: [bedrijf]), gevestigd te [plaats], opdracht had gegeven tot het wassen van de ramen van het bedrijfspand en dat de vreemdeling sinds drie dagen op proef werkzaam was bij [bedrijf]. Voor het door de vreemdeling verrichten van werkzaamheden was de vereiste tewerkstellingsvergunning aangevraagd noch afgegeven.
2.3. De vennootschap betoogt dat de rechtbank haar ten onrechte niet als particulier heeft aangemerkt. Zij wijst er in dit verband op dat de activiteiten die [bedrijf] voor haar heeft verricht niet zijn verricht ten behoeve van de bedrijfsvoering van de vennootschap en derhalve geen sprake is van een overtreding van de Wav. De Afdeling verstaat dit betoog, mede gelet op de ter zitting gegeven toelichting, aldus dat de vennootschap het oordeel van de rechtbank betwist dat zij in deze als werkgever van de vreemdeling kan worden aangemerkt omdat de ten tijde van de controle door de vreemdeling verrichte werkzaamheden geen verband houden met haar bedrijfsvoering en de rechtbank voorts ten onrechte heeft overwogen dat het beleid voor beboeting van particulieren als neergelegd in onderdeel 3.7 van de Algemene instructie Handhaving Wav niet van toepassing is.
2.3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 september 2008 in zaak nr.
200702733/1) is voor de vaststelling of een beboete persoon terecht als werkgever is aangemerkt de omstandigheid dat de vreemdeling voor die persoon werkzaamheden verricht die geen verband houden met zijn bedrijfsvoering niet relevant.
200702733/1) is voor de vaststelling of een beboete persoon terecht als werkgever is aangemerkt de omstandigheid dat de vreemdeling voor die persoon werkzaamheden verricht die geen verband houden met zijn bedrijfsvoering niet relevant.
Aangezien de vreemdeling is aangetroffen terwijl hij de ramen van het bedrijfspand van de vennootschap aan het wassen was, is sprake van ten dienste van de vennootschap verrichte arbeid en dient - zoals de rechtbank terecht heeft overwogen - de vennootschap te worden aangemerkt als werkgever. Dat de vennootschap niet op de hoogte was van de aanwezigheid van de vreemdeling, leidt niet tot een ander oordeel, gelet op de vaste rechtspraak van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200700303/1) inhoudende dat instemming met onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist en het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, ook wordt opgevat als het laten verrichten van arbeid.
200700303/1) inhoudende dat instemming met onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist en het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, ook wordt opgevat als het laten verrichten van arbeid.
2.3.2. De vennootschap kan voorts niet worden gevolgd in haar betoog dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister op grond van onderdeel 3.7 van de Algemene instructie Handhaving Wav had moeten afzien van boeteoplegging, omdat de ten tijde van de controle door de vreemdeling verrichte werkzaamheden geen verband houden met de bedrijfsvoering van de vennootschap. Het in voormeld onderdeel vervatte beleid is uitsluitend van toepassing op natuurlijke personen die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laten verrichten (particulieren) en niet op een situatie als deze, waarin een rechtspersoon voor overtreding van de Wav aansprakelijk wordt gesteld. De hoedanigheid van de overtreder is bepalend, niet de aard van de verrichte werkzaamheden.
Het betoog faalt.
2.4. Voorts betoogt de vennootschap dat de rechtbank ten onrechte de opgelegde boete niet heeft gematigd, omdat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid aan de zijde van de vennootschap en voorts de opgelegde boete onevenredig is, nu aan de daadwerkelijke veroorzaker van de overtreding, [bedrijf], een lagere boete is opgelegd.
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://200607461/1">200607461/1</a>), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te staven.
Zoals de Afdeling voorts eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://200704906/1">200704906/1</a>) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.2. Voor de hoogte van de op te leggen boete is, ingevolge artikel 18a, gelezen in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav, de door de te beboeten onderneming gekozen rechtsvorm bepalend. Dat aan [bedrijf] een lagere boete is opgelegd dan aan de vennootschap, is terug te voeren op de omstandigheid dat de rechtsvormen van de beide beboete ondernemingen niet gelijk zijn. De vennootschap is een rechtspersoon en zij is dan ook beboet conform het in de Tarieflijst voor rechtspersonen en daarmee gelijk te stellen entiteiten vermelde boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. [bedrijf] betreft een eenmanszaak en is derhalve - conform het in 2.1. vermelde artikel 2 van de beleidsregels - als natuurlijke persoon beboet voor de helft van het in de Tarieflijst vermelde boetenormbedrag. Nu het onderscheid in boetehoogte voor natuurlijke personen en rechtspersonen en daarmee gelijk te stellen entiteiten voortvloeit uit de wet en het boetenormbedrag is gerelateerd aan de gekozen rechtsvorm, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister in voormelde omstandigheid geen aanleiding heeft hoeven zien voor matiging.
Het betoog faalt in zoverre.
2.4.3. Hetgeen de vennootschap in hoger beroep heeft aangevoerd kan niet afdoen aan het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een situatie waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt. Niet aannemelijk is dat de vennootschap de overtreding niet had kunnen voorkomen, bijvoorbeeld door bij de aanvang van de werkzaamheden te controleren of [bedrijf] deze alleen verrichtte of door met [bedrijf] aanvullende afspraken te maken over de eventuele inzet van derden bij die werkzaamheden.
Dit neemt niet weg dat het oordeel van de rechtbank dat daarom ook van een verminderde mate van verwijtbaarheid geen sprake is, onvoldoende is gemotiveerd. Gelet op de langdurige relatie tussen de vennootschap en [bedrijf], de aard van de werkzaamheden, de onregelmatige tijden waarop [bedrijf] deze uitvoerde, naar onweersproken door de vennootschap is gesteld, en het feit dat deze als regel alleen door [bedrijf] dan wel met behulp van diens vader werden verricht, is het de vennootschap niet ten volle te verwijten dat zij daartoe niet is overgegaan. De minister heeft deze aspecten onvoldoende betrokken bij de vraag of de overeenkomstig de boetenormbedragen vastgestelde boete in dit geval evenredig is in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. De Afdeling ziet in deze omstandigheden aanleiding het boetebedrag met 50% te verminderen tot € 4.000,00.
Het betoog slaagt in zoverre.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidend beroep alsnog gegrond verklaren en het besluit van 5 december 2007 vernietigen wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Gelet op hetgeen in 2.4.3 is overwogen, ziet de Afdeling aanleiding om in het belang van een effectieve rechtsbescherming en uit een oogpunt van finale geschillenbeslechting met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb op na te melden wijze in de zaak te voorzien.
2.6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 16 maart 2009 in zaak nr. 08/185;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 5 december 2007, kenmerk AI/JZ/2007/15323/BOB;
V. herroept het besluit van 20 maart 2007, kenmerk 070605765/03;
VI. bepaalt dat het boetebedrag wordt vastgesteld op € 4.000,00;
VII. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
X. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 735,00 (zegge: zevenhonderdvijfendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. T.M.A. Claessens, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Dworakowski-Kelders, ambtenaar van Staat.
w.g. Claessens w.g. Dworakowski-Kelders
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 20 januari 2010
510.