Uitspraak
200906579/1/V6.
Datum uitspraak: 20 januari 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellante sub 1], gevestigd te [plaats],
2. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Dordrecht van 17 juli 2009 in zaak
nr. 08/1054 in het geding tussen:
[appellante sub 1]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 16 april 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) aan [appellante sub 1] een boete opgelegd van totaal € 57.000,00 wegens overtreding van de artikelen
2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 29 juli 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante sub 1] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 17 juli 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Dordrecht (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante sub 1] ingestelde beroep ongegrond verklaard, voor zover het betreft de boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en het beroep gegrond verklaard, voor zover het betreft de boete opgelegd wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav, in zoverre het besluit van 29 juli 2008 vernietigd en het besluit van 16 april 2008 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellante sub 1] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 augustus 2009, en de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 augustus 2009, hoger beroep ingesteld. [appellante sub 1] heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 23 september 2009. De minister heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 22 september 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
[appellante sub 1] en de minister hebben onderscheidenlijk een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 januari 2010, waar [appellante sub 1], vertegenwoordigd door [bestuurder], bijgestaan door mr. B. van Nieuwaal, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, ambtenaar bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juli 2009 (Stb. 2009, 256) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de Wid), van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het door inspecteurs van de arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 11 december 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat zes vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen), daartoe uitgeleend door [vennootschap] gevestigd te [plaats], in de periode mei 2006 tot en met maart 2007 verscheidene dagen bij [appellante sub 1] arbeid hebben verricht bestaande uit het lossen van containers, zonder dat de daarvoor vereiste tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven.
Volgens het boeterapport hebben de inspecteurs zich daarbij gebaseerd op de bevindingen van een op 19 maart 2007 gehouden onderzoek in de administratie van [vennootschap] en een op 16 juli 2007 gehouden onderzoek in de administratie van [appellante sub 1].
Het hoger beroep van [appellante sub 1]
2.3. [appellante sub 1] betoogt dat de rechtbank, door te overwegen dat geen aanleiding bestaat de boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav te matigen, niet heeft onderkend dat de hoogte van die boete niet in een redelijke verhouding staat tot de mate van verwijtbaarheid en de ernst van de overtreding en geen recht doet aan de omstandigheden waaronder die overtreding is begaan. Daartoe wijst [appellante sub 1] op de inspanningen die zij zich heeft getroost om illegale tewerkstelling te voorkomen. Voorts voert [appellante sub 1] aan dat geen schending van de doelstellingen van de Wav heeft plaatsgevonden, zij met de tewerkstelling van de vreemdelingen geen financieel voordeel heeft behaald, de vreemdelingen slechts korte tijd bij haar hebben gewerkt, zij niet eerder voor overtreding van de Wav is beboet, de eis van een tewerkstellingsvergunning voor Poolse werknemers met ingang van 1 mei 2007 is vervallen en dat dezelfde boete ook aan [vennootschap] is opgelegd.
2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken.
2.3.2. Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Derhalve had [appellante sub 1] zich er in ieder geval van dienen te vergewissen dat de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunningen in Nederland werkzaamheden mochten verrichten dan wel dat de benodigde tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Reeds omdat [appellante sub 1], naar van haar zijde tegenover de inspecteurs is verklaard, met [vennootschap] nimmer over tewerkstellingsvergunningen voor de Poolse uitzendkrachten heeft gesproken en ervan uitging dat, zo dergelijke vergunningen nodig waren, deze door [vennootschap] zouden worden geregeld, heeft [appellante sub 1] niet aan die vergewisplicht voldaan. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante sub 1] niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen en dat evenmin sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid. Dat [appellante sub 1] afschriften van de identiteitsbewijzen van de vreemdelingen heeft gemaakt en in haar administratie heeft opgenomen en in het verleden haar goede wil heeft getoond toen zij zich bij het in dienst nemen van een asielzoeker grote moeite heeft getroost om aan alle benodigde formaliteiten te voldoen, leidt in het licht van het vorenstaande niet tot een ander oordeel. Dat [appellante sub 1] er niet van op de hoogte was dat voor de tewerkstelling van de vreemdelingen tewerkstellingsvergunningen waren vereist, dient, zoals de rechtbank evenzeer terecht heeft overwogen, voor rekening van [appellante sub 1] te blijven.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Derhalve had [appellante sub 1] zich er in ieder geval van dienen te vergewissen dat de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunningen in Nederland werkzaamheden mochten verrichten dan wel dat de benodigde tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Reeds omdat [appellante sub 1], naar van haar zijde tegenover de inspecteurs is verklaard, met [vennootschap] nimmer over tewerkstellingsvergunningen voor de Poolse uitzendkrachten heeft gesproken en ervan uitging dat, zo dergelijke vergunningen nodig waren, deze door [vennootschap] zouden worden geregeld, heeft [appellante sub 1] niet aan die vergewisplicht voldaan. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante sub 1] niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen en dat evenmin sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid. Dat [appellante sub 1] afschriften van de identiteitsbewijzen van de vreemdelingen heeft gemaakt en in haar administratie heeft opgenomen en in het verleden haar goede wil heeft getoond toen zij zich bij het in dienst nemen van een asielzoeker grote moeite heeft getroost om aan alle benodigde formaliteiten te voldoen, leidt in het licht van het vorenstaande niet tot een ander oordeel. Dat [appellante sub 1] er niet van op de hoogte was dat voor de tewerkstelling van de vreemdelingen tewerkstellingsvergunningen waren vereist, dient, zoals de rechtbank evenzeer terecht heeft overwogen, voor rekening van [appellante sub 1] te blijven.
2.3.3. Voorts is niet in geschil dat geen aanvragen voor tewerkstellingsvergunningen ten behoeve van de vreemdelingen zijn ingediend. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 april 2008 in zaak nr.
200705985/1) had het bevoegde orgaan, de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI), in het kader van deze aanvragen kunnen beoordelen of voor de tewerkstelling van de vreemdelingen prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was en of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten. Nu deze beoordeling door de CWI niet heeft plaatsgevonden, is niet vastgesteld dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. De enkele niet gestaafde stelling van [appellante sub 1] dat dit het geval is, is hiervoor onvoldoende.
200705985/1) had het bevoegde orgaan, de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI), in het kader van deze aanvragen kunnen beoordelen of voor de tewerkstelling van de vreemdelingen prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was en of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten. Nu deze beoordeling door de CWI niet heeft plaatsgevonden, is niet vastgesteld dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. De enkele niet gestaafde stelling van [appellante sub 1] dat dit het geval is, is hiervoor onvoldoende.
Dat [appellante sub 1] van de overtreding geen financieel voordeel heeft genoten, vormt, wat daar ook van zij, geen bijzondere omstandigheid die tot matiging van de opgelegde boete noopt, reeds omdat deze omstandigheid geen afbreuk doet aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding en de met de Wav beoogde doelstellingen. Dat [appellante sub 1] niet eerder wegens overtreding van de Wav is beboet en dat, naar zij stelt, de vreemdelingen slechts arbeid van korte duur hebben verricht, zijn evenmin omstandigheden met een uitzonderlijk karakter die tot matiging aanleiding geven.
Dat Poolse werknemers met ingang van 1 mei 2007 vrije toegang hebben tot de Nederlandse arbeidsmarkt, laat onverlet dat ten tijde van de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden de eis van een tewerkstellingsvergunning voor werknemers van Poolse nationaliteit nog van kracht was.
De omstandigheid dat aan [vennootschap] voor dezelfde overtredingen dezelfde boete is opgelegd, is evenmin een bijzondere omstandigheid die noopt tot matiging van de aan [appellante sub 1] opgelegde boete. Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2007 in zaak nr.
200606955/1) kunnen ingevolge artikel 1,
200606955/1) kunnen ingevolge artikel 1,
eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, verschillende werkgevers dezelfde vreemdeling arbeid laten verrichten en kan aan elk van hen, ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav, een boete worden opgelegd, indien geen van hen over een tewerkstellingsvergunning beschikt.
Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat de door [appellante sub 1] aangevoerde omstandigheden de minister niet noopten tot matiging van de wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav opgelegde boete.
Het betoog faalt.
2.4. Het hoger beroep van [appellante sub 1] is ongegrond.
Het hoger beroep van de minister
2.5. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, aangezien ten tijde van de controle afschriften van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen in de administratie van [appellante sub 1] aanwezig waren, geen sprake is van overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav. Volgens de minister heeft de rechtbank niet onderkend dat, aangezien [appellante sub 1] van [vennootschap] geen afschriften van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen heeft ontvangen en de bij de controle in de administratie van [appellante sub 1] aangetroffen afschriften door personeel van [appellante sub 1] zijn gemaakt, [appellante sub 1] niet heeft voldaan aan de voor haar uit artikel 15, tweede lid, van de Wav, voortvloeiende verplichtingen. De minister verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 1 juli 2009 in zaak nr.
200807994/1/V6.
200807994/1/V6.
2.5.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 15 van Pro de Wav (Kamerstukken II 1999/00, 27 022, nr. 3, blz. 10/11) hebben de met de Wid in diverse wetten doorgevoerde wijzigingen inzake de identificatieplicht mede tot doel voor het toezicht en de opsporing van illegale tewerkstelling een instrument te bieden. Daarom is in de Wav de verplichting voor de feitelijk werkgever opgenomen om onverwijld een afschrift van het identiteitsdocument bij de formele werkgever op te vragen, de identiteit van de werkende te verifiëren en de identiteitsmiddelen op te nemen in de administratie. Gelet op de in artikel 15 van Pro de Wav neergelegde verplichting lag het op de weg van [appellante sub 1] als feitelijk werkgever van de vreemdelingen om, vóórdat zij de vreemdelingen arbeid liet verrichten, de nationaliteit en identiteit van de vreemdelingen te verifiëren aan de hand van een van [vennootschap] te ontvangen afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wid, om zich er aldus rekenschap van te kunnen geven dat voor de door de vreemdelingen te verrichten werkzaamheden tewerkstellingsvergunningen waren vereist en afgegeven en dat afschrift in haar administratie op te nemen. Dat, naar niet in geschil is, [vennootschap] niet heeft voldaan aan haar verplichting om afschriften van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen aan [appellante sub 1] te doen toekomen, laat onverlet dat op [appellante sub 1] de plicht rustte op de voet van artikel 15 van Pro de Wav om de identiteit en nationaliteit van de vreemdelingen mede aan de hand van van [vennootschap] ontvangen afschriften van bedoelde documenten te verifiëren, deze daartoe zo nodig bij [vennootschap] op te vragen en die afschriften in haar administratie op te nemen. [appellante sub 1] heeft dan ook niet kunnen volstaan met het opnemen van door haar zelf gemaakte afschriften van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen in haar administratie. Zoals blijkt uit hetgeen de Afdeling in voormelde uitspraak van 1 juli 2009 heeft overwogen, is voorts het enkel zelf en rechtstreeks controleren van de identiteit van de vreemdelingen aan de hand van de door hen getoonde originele identiteitsdocumenten, welke controle [appellante sub 1] stelt te hebben verricht, in het kader van artikel 15, tweede lid, van de Wav niet voldoende, omdat dan de waarborg ontbreekt dat de persoon die zich presenteert degene is die het uitzendbureau heeft gezonden. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Het betoog slaagt.
2.6. Het hoger beroep van de minister is gegrond.
Ten aanzien van de hoger beroepen van [appellante sub 1] en de minister
2.7. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank daarbij het beroep gericht tegen de jegens [appellante sub 1] bij besluit van
29 juli 2008 gehandhaafde boete wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav gegrond heeft verklaard. Nu, mede gelet op hetgeen in 2.3.2. en 2.3.3. is overwogen, geen grond bestaat voor het oordeel dat de minister die boete had moeten matigen, zal de Afdeling, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep in zoverre alsnog ongegrond verklaren. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep van [appellante sub 1] ongegrond;
II. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Dordrecht van 17 juli 2009 in zaak nr. 08/1054 voor zover daarbij het beroep, gericht tegen de jegens [appellante sub 1] bij besluit van 29 juli 2008 gehandhaafde boete wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen gegrond is verklaard;
IV. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep in zoverre ongegrond;
V. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. T.M.A. Claessens, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Prins
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 20 januari 2010
363.