Uitspraak
200900255/1/V6.
Datum uitspraak: 30 december 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 24 november 2008 in zaak nr. 08/4079 in het geding tussen:
[wederpartij], wonend te [plaats], [gemeente],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 5 september 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) aan [wederpartij] een boete van € 6.000,00 opgelegd wegens herhaalde overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 29 april 2008 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 24 november 2008, verzonden op 1 december 2008, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 5 september 2007 herroepen, bepaald dat aan [wederpartij] een boete wordt opgelegd van € 3.000,00 en dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 12 januari 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 5 februari 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 september 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [gemachtigde], zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv).
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander over een voor de desbetreffende arbeid geldige twv beschikt.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het tweede lid, verhoogt onverminderd het eerste lid de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen boete met 50%, indien op de dag van het constateren van het beboetbare feit nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting is geconstateerd en de boete wegens het eerdere beboetbare feit onherroepelijk is geworden.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 18 april 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat een vreemdeling van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) op 7 februari 2007 in de kas van de kwekerij van [wederpartij] werkzaamheden heeft verricht aan het tomatengewas. Volgens het boeterapport was de aan [wederpartij] voor de tewerkstelling van de vreemdeling afgegeven twv geldig van 6 september 2006 tot en met 31 januari 2007. Voorts is in het boeterapport vermeld dat de vreemdeling door [wederpartij] van [de uitlener] te [plaats], [gemeente], is ingeleend.
2.3. Niet is in geschil dat de vreemdeling in strijd met artikel 2 van de Wav werkzaamheden heeft verricht en [wederpartij] als werkgever in de zin van de Wav is aan te merken. Voorts heeft de rechtbank onbestreden overwogen dat [wederpartij] als werkgever dient te controleren of voor alle vreemdelingen die voor hem werkzaam zijn wordt beschikt over een geldige twv en dat, gelet hierop, geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid.
2.4. De minister klaagt dat de rechtbank ten onrechte grond heeft gevonden voor matiging van de aan [wederpartij] opgelegde boete, nu ten tijde van de controle de geldigheidsduur van de aan [wederpartij] voor de vreemdeling afgegeven twv slechts een week was verstreken, voor de afgifte van een nieuwe twv door de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI) niet zou zijn getoetst of prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt aanwezig was en een nieuwe twv zou zijn verleend, zodat feitelijk sprake is van een administratieve onzorgvuldigheid en het verwijtbaar handelen van [wederpartij] in het licht van de doelstellingen van de Wav dan ook van geringe betekenis is.
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1, is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken.
200607461/1, is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken.
Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, brengt het evenredigheidsbeginsel met zich dat niet alleen de mate van verwijtbaarheid aanleiding kan vormen voor matiging van een opgelegde boete, maar ook de ernst van de overtreding en de omstandigheden waaronder deze is begaan.
200803230/1/V6, brengt het evenredigheidsbeginsel met zich dat niet alleen de mate van verwijtbaarheid aanleiding kan vormen voor matiging van een opgelegde boete, maar ook de ernst van de overtreding en de omstandigheden waaronder deze is begaan.
2.4.2. Voor de toetsing van de evenredigheid van de opgelegde boete is van belang dat de controle na 2 juni 2006 heeft plaatsgevonden. Met ingang van die datum zijn door een wijziging van de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en Uitvoeringsbesluit Wav, voor onder meer de agrarische sector de arbeidsmarkttoets en vacaturemelding vervallen bij tewerkstelling van vreemdelingen van Poolse nationaliteit. Dit brengt mee dat niet alle doelstellingen van de met de Wav beoogde bestrijding van illegale tewerkstelling in dit geval opgeld doen in de mate waarin dat voordien het geval is geweest. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 juni 2009 in zaak nr.
200805916/1/V6is deze wijziging van belang voor het antwoord op de vraag, in hoeverre in voorkomend geval de hoogte van de opgelegde boete in verhouding staat tot de ernst van de overtreding. Uit het besluit van 29 april 2008 blijkt niet dat de minister deze wijziging heeft betrokken bij het bepalen van de evenredigheid van de boete.
200805916/1/V6is deze wijziging van belang voor het antwoord op de vraag, in hoeverre in voorkomend geval de hoogte van de opgelegde boete in verhouding staat tot de ernst van de overtreding. Uit het besluit van 29 april 2008 blijkt niet dat de minister deze wijziging heeft betrokken bij het bepalen van de evenredigheid van de boete.
In dit geval is voorts sprake van voortzetting van arbeid kort na het verstrijken van de geldigheidsduur van een eerder voor de vreemdeling aan [wederpartij] verleende twv. Voordat de CWI die twv heeft verleend is beoordeeld of [wederpartij] de vreemdeling arbeid zou laten verrichten met inachtneming van de normen op het gebied van de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden. Door de minister is niet gesteld dat [wederpartij] ten tijde van de controle ten aanzien van de vreemdeling die normen heeft overtreden.
Daarnaast wordt in aanmerking genomen dat ten tijde van de controle naast de vreemdeling nog vier andere vreemdelingen van Poolse nationaliteit door tussenkomst van de uitlener arbeid voor [wederpartij] verrichtten en [wederpartij] voor die vier vreemdelingen over een twv beschikte. De uitlener is opgenomen in het Register Inleenarbeid Agrarisch (hierna: het RIA) en aldus gecertificeerd. Voorts heeft de minister niet betwist dat het computersysteem van de uitlener bij het verstrijken van de geldigheidsduur van een twv een signaal afgeeft, maar dat in het geval van de vreemdeling om onverklaarbare reden niet is gebeurd. De opname in het RIA, de werkwijze van de uitlener en de omstandigheid dat [wederpartij] voor vier van de vijf tijdens de controle aangetroffen vreemdelingen van Poolse nationaliteit over een twv beschikte biedt voldoende grond voor het oordeel dat de uitlener, behoudens de ten aanzien van de vreemdeling geconstateerde omissie, uitleent met inachtneming van de Wav en [wederpartij] zich door bij deze uitlener in te lenen in zoverre heeft ingespannen om de geconstateerde overtreding te voorkomen.
Onder deze omstandigheden is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat de aan [wederpartij] opgelegde boete dient te worden gematigd tot € 3.000,00.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 433,00 (zegge: vierhonderddrieëndertig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. A.W.M. Bijloos, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 30 december 2009
32-382-550.